CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00607-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se revocan de oficio unos actos administrativos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto de acto que fue revocado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde su vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto del acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia [L]a sociedad actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 300-001855 del 28 de abril de 2014 “Por la cual se revocan de oficio unos actos administrativos y se toman otras disposiciones”, acto administrativo expedido por la Superintendente Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades. [...] [E]ste Despacho considera pertinente establecer si aquella está o no produciendo efectos jurídicos. Para efectos de determinar la vigencia de la resolución acusada, la Sala encuentra que la entidad demandada, en su escrito de contestación a la solicitud de medida cautelar, informó que mediante la Resolución No. 100-004379 del 27 de noviembre de 2015, el Superintendente de Sociedades resolvió: «[…] ARTÍCULO PRIMERO. REVOCAR en todas sus partes la Resolución No. 300-001855 de 28 de abril de 2014 [...]. Se tiene, entonces, que al haber sido revocado la resolución

enjuiciada, actualmente, no está produciendo efectos jurídicos. En este orden de ideas, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto, puesto que la solicitud de suspensión provisional, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, tiene el objetivo de “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]” l; lo anterior lleva a la Sala Unitaria a concluir que, para imponer la cautela de suspensión provisional, debe cumplirse el supuesto que el acto administrativo se encuentre vigente y produciendo efectos jurídicos. En efecto, de acuerdo con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia [...]. Así las cosas, la Sala Unitaria considera que, de acuerdo con lo explicado líneas atrás, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de una resolución fue revocada por la entidad demandada, no está produciendo efectos jurídicos en relación con la sociedad actora y su representante legal, y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de

2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra

Vélez; 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 23 de febrero de 2016, Radicación 1100103-24-000-2015-00408-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 4 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00270-00, 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-0002200, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 2

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00607-00

Actor: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A

Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL FRENTE ACTO ADMINISTRATIVO QUE FUE REVOCADO Y HA

DEJADO DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 300-001855 del 28 de abril de 2014 “Por la cual se revocan de oficio unos actos administrativos y se toman otras disposiciones”, acto administrativo expedido por la Superintendente Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control de la

Superintendencia de Sociedades. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La sociedad Velasco Lloreda & CIA S.C.A., por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, 3

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES presentó demanda ante esta Corporación1 en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[...] PRIMERA.- Nulidad del acto: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 300-001855 del 28 de abril de 2014, expedida por la Superintendente Delegada para la Inspección Vigilancia y Control, doctora María Isabel Cañón Ospina, resolución que contrariando preceptos constitucionales y normas legales vigentes, avoca conocimiento de un recurso de reposición el cual no desata y desde luego tampoco resuelve; pero bajo la presunta intención de atender el dicho recurso, opta por revocar decisiones que ya habían cobrado firmeza administrativa2 e, igualmente, decide decretar la pérdida de ejecutoria de otra resolución3, todo ello con el fin de reabrir, violando el artículo 29 de la Carta Política y otras disposiciones, una investigación formal y legalmente archivada en contra de un ciudadano.

SEGUNDA.- Restablecimiento de derechos: Para efectos del restablecimiento del derecho de mi poderdante, por las razones jurídicas que se expondrán en el aparte pertinente de esta demanda (normas violadas y concepto de violación), se ordene a la Superintendencia de Sociedades a regresar todas las situaciones jurídicas que pudieren haber sido producidas por el acto administrativo aquí demandado (Resolución 300-001855 del 28 de abril de 2014), al estado anterior en que se encontraban antes de su proferimiento, es

decir, que todas las Resoluciones que fueron revocadas y sobre la que se decretó su pérdida de ejecutoria, recobren su firmeza conforme a derecho.

TERCERA.- Medida cautelar: Para efectos de proteger los derechos y garantías de mi poderdante, y especialmente con el fin, como lo instituye el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de "proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia", ruego a los Honorables señores Magistrados se sirvan decretar la medida cautelar de carácter suspensiva, previo o antes de dar trámite de admisión de la presente demanda, consistente en el efecto reglado por el numeral 39 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es, se decrete la medida cautelar de suspender los efectos de la Resolución 300001855 del 28 de abril de 2014, expedida por la Superintendente Delegada para la Inspección Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades […]».

I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. La sociedad actora por medio de apoderado judicial, en cuaderno separado y como una de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del 1 Folios 20 a 31. Expediente Cuaderno No. 1. 2 Las resoluciones 620-00334 del 20 de abril de 2012 y 620-000513 del 18 de junio de 2013. 3 La resolución 620-000876 de 12 de septiembre de 2013.

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Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES derecho, solicita la suspensión provisional4 de los efectos jurídicos de la Resolución No. 300-001855 del 28 de abril de 2014 “Por la cual se revocan de oficio unos actos administrativos y se toman otras disposiciones”, acto administrativo expedido por la Superintendente Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades.

I.2.2. Entre los antecedentes que dieron origen a la controversia con la Superintendencia de Sociedades, la apoderada judicial de la sociedad actora destaca los siguientes: «[…] Inobservancia del ordenamiento jurídico: La Resolución 300001855 del 28 de abril de 2014 […], modifica situaciones particulares y concretas que ya habían cobrado firmeza a favor de mi mandante, actuación con la cual se vulneran instituciones constitucionales e instrumentos legales […]. Pero lo más preocupante y lesivo es que la administración pública, representada por la Superintendente Delegada para la Inspección Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, acude a analizar un recurso de reposición el cual era evidente que se encontraba por fuera del término, puesto que el mismo fue presentado el 12 de diciembre de 2013 (momento para el cual ya se encontraba en vigencia la ley 1437 de 2011), interpuesto para atacar una decisión proferida el 12 de septiembre de 2013

(resolución 620-000876), es decir, el recurso superaba el término de diez (10) días que establece la ley para tales efectos, esto es el artículo 76 del C.P.A.C.A.5 Y, no suficiente con ello, se revocan actos administrativos bajo la confusa intención de atender un recurso que no se resuelve; y se decreta la perdida de ejecutoria de otro acto administrativo para que, inobservando las formas propias de cada juicio (debido proceso) se pueda "continuar" con una investigación administrativa cuya tramitación ya se Rabia surtido y finalizado […]»6. I.2.3. Para sustentar desde el punto de vista jurídico la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo reprochado, el apoderado judicial de la actora se remite a las causales esbozadas en el concepto de violación que se desarrolla en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales sintetizó de la siguiente manera7: «[…] 1. Causal de infracción de las normas en que deberían fundarse: Por cuanto el acto expedido no consultó ni aplicó de manera 4 Folios 2 y 11. Cuaderno medida cautelar. 5 Artículo 76. Oportunidad y Presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez […]» 6 Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

7 Folios 8y 9. Cuaderno medida cautelar. 5

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Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES integral las normas especiales que regulan lo pertinente a la revocación directa, ni aquellas de rango constitucional que no pueden exceptuarse, en especial lo dispuesto por el artículo 29 de nuestra Carta Política, en cuanto a que "[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". (Subrayas no originales)

[…]».

2. Causal de expedición del acto en forma irregular: Dado que para su proferimiento no se acudió a las normas legales vigentes, sino que, por el contrario, se cimentó con irregular sustento de una norma ya derogada expresamente según los artículo 308 y 309 del C.P.A.CA.8 violentando así no sólo el código que regula la materia administrativa, sino además otras normas como la ley 734 de 2002 cuyo contenido prescribe los deberes de los servidores públicos (art.34) […]».

Paréntesis fuera de texto.

3. Causal de expedición del acto con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: Esta es una de las causales más evidentes, en tanto que el trámite de revocación directa, según el parágrafo del artículo 97 indica con toda precisión: “Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa". Garantía que, por razones que el suscrito apoderado desconoce y según lo informó mi mandante, jamás se dio o concedió,

en tanto que nunca se le hizo traslado alguno […]»9. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se ordenó correr traslado10 a la parte actora y a la parte demandada, es decir, a la Superintendencia de Sociedades11; a esta última, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), tal y como se observa a continuación: II.2. La apoderada judicial de la Superintendencia de Sociedades solicitó que se despache desfavorablemente la petición de medida cautelar solicitada por la 8 Ley 1437 de 2011. Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien , así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de

1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2011 […]». 9 Folio 9. Cuaderno medida cautelar. 10 Folio 14. Cuaderno medida cautelar 11 Folios 15 y16. Cuaderno medida cautelar. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES sociedad actora, al señalar que la resolución demandada fue revocada por el Superintendente de Sociedades, mediante la Resolución No. 100-004379 de 27 de noviembre de 2015.12

II.3. Por lo expuesto, la apoderada judicial manifiesta «[…] hay sustracción de materia en cuanto que el acto administrativo y por ende, sus efectos jurídicos no pueden ser materia de suspensión al no existir para los efectos jurídicos y procesales […]»13. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Acto administrativo enjuiciado La parte actora señala que el acto administrativo frente al cual se solicita la

suspensión provisional es la Resolución No. 300-001855 del 28 de abril de 2014 “Por la cual se revocan de oficio unos actos administrativos y se toman otras disposiciones”, acto administrativo expedido por la Superintendente Delegada para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: «[…] ARTÍCULO PRIMERO.- REVOCAR de oficio la resolución 62000334 del 20 de abril de 2012, con el fin de que se continúe la investigación administrativa y se decida de fondo respecto de los conflictos de interés en los que ha incurrido l(sic) representante legal de

ENVASES Ltda.

ARTÍCULO SEGUNDO: REVOCAR la totalidad de la resolución 620000513 del 18 de junio de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO.- DECRETAR la pérdida de ejecutoria de la resolución 620000876 del 12 de septiembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. ARTÍCULO CUARTO.- NO DAR TRÁMITE al recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 620-000876 del 12 de septiembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. ARTÍCULO QUINTO.- NOTIFICAR, de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a las siguientes personas: 12 Folio 17. Cuaderno medida cautelar. 13 Ibídem.

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Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES •Señor Carlos Alberto Saavedra Vallejo en calidad de apoderado de

los señores José Guillermo Pardo Borrero, José Guillermo Pardo Lloreda Y Juan Armando Pardo Lloreda, en la calle 20 Norte # 5AN-44 oficina 302 Edificio Versalles Plaza, Cali-Valle del Cauca. •Señor José Velasco Morales, en calidad de representante legal de la sociedad ENVASESLTDA, en la carrera 39 # 12A-180 ACOPI, del municipio de Yumbo (V) […]»14. III.2. Normas violadas De la Constitución Política: el artículo 29. De la Ley 1437 de 2011: los artículos 3º, 97, 138, 161 y siguientes y 229 y siguientes. III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad15 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la

decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»16. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos 14 Folio 14. Cuaderno medida cautelar. 15 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 16 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 8

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Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley17.

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del

demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.18 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio 17 Constitución Política, artículo 238. 18 Artículo 230 del CPACA 9

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Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”19. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público

negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»20 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para

cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios 19 Artículo 229 del CPACA 20 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»21(Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los

efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo22, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 21 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii)

que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 22 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de

hacer o no hacer. 11

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00607-00 (MC)

Demandante: VELASCO LLOREDA & CIA S.C.A.

Demandados: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23123 y siguientes del

CPACA. III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvagua