CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00001-00-2019

SALUD – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud frente a la especialidad de ultrasonido / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación Del escrito presentado se infiere que la principal inconformidad con el aparte reprochado del Manual se centra en el criterio de habilitación del servicio de ultrasonido, el cual según dicha disposición, únicamente lo podrá realizar “[…] un médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas o médicos con especialidad médico – quirúrgica […]” “[…] excluyendo los médicos especialistas, que si aparecen para primero y segundo nivel de complejidad […]”. Frente a esta inconformidad, la parte actora no se ocupa de hacer una confrontación con las normas superiores supuestamente violadas como lo sería el parágrafo 4º de la Ley 657 de 2001, respecto del cual solamente lo trascribe. Se anota, además, que la parte actora no se remitió a lo expuesto en la demanda de nulidad, para efectos de sustentar la cautela solicitada. En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para acreditar la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del aparte del Manual adoptado mediante la Resolución núm. 00002003 de mayo 28 de 2014, acto administrativo expedido por el Ministerio de

Salud y Protección Social; y, en consecuencia, se torna imposible advertir la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) de la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en la procedencia de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte demandado. Cabe destacar, igualmente, que la parte actora no expone las razones por las cuales sería urgente decretar la medida para evitar un eventual perjuicio (periculum in mora) si no se suspende la disposición acusada, antes del pronunciamiento definitivo del contencioso de nulidad.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P.

Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-0002015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 00002003 DE 2014 (28 de mayo)

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ORDINAL 2.3.

CONDICIONES DE CAPACIDAD TECNOLÓGICA Y CIENTÍFICA 2.3.2.5.

CAPÍTULO “GRUPO: APOYO DIAGNÓSTICO Y COMPLEMENTACIÓN TERAPÉUTICA SERVICIO ULTRASONIDO” - PARCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00001-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN

SALUD FAMILIAR - ACOMESF

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: NEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR DEFICIENTE

CARGA ARGUMENTATIVA Y PROBATORIA

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un aparte del “Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud” que fue adoptado, de manera integral, por la Resolución núm. 00002003 de mayo 28 de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda I.1.1. La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD FAMILIAR (en adelante ACOMESF), por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación1, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad la resolución acusada, por considerar que con su expedición se incurrió en infracción de las normas en que debería fundamentarse y en falsa motivación. 1 Folios 69 a 85. Expediente Cuaderno No. 2. 3

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. La asociación ACOMESF, por medio de apoderado judicial, en cuaderno separado, así como en el numeral “III – SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” de la demanda, presentó solicitud de suspensión provisional2 de los efectos jurídicos de un aparte del “Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud” que fue adoptado por la Resolución núm. 00002003 de mayo 28 de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. El aparte demandado está ubicado en el ordinal “2.3. “Condiciones de Capacidad Tecnológica y Científica” - 2.3.2.5 Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica” de dicho Manual, en capítulo denominado: “Grupo: Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica. Servicio: Ultrasonido”. I.2.2. El apoderado judicial, luego de hacer referencia a los artículo 238 y 229 de la Ley 1437 de enero 18 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” - CPACA, señaló que la resolución contentiva de la norma acusada desconoce el parágrafo del artículo 4° de la Ley 657 de junio 7 de 2001 “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras disposiciones”,

en cuanto al Grupo de Apoyo Diagnostico y Complementación TerapéuticaServicio Ultrasonido - Condiciones de Habilitación - Condiciones de Capacidad Tecnológica y Científica - Estándares y Criterios de Habilitación por Servicio. Lo anterior, por cuanto para la prestación del servicio de “ultrasonido” como parte del apoyo diagnóstico y complementación terapéutica, excluye a los médicos especialistas al señalar que, únicamente, podrá realizarlas «[…] un médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas o médicos con especialidad médicoquirúrgica, que en su formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del ultrasonido, […]», especialistas que si aparecen para primero y segundo nivel de complejidad. 2 Folio 12 y 13. Cuaderno medida cautelar. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Señala, además, que la resolución contentiva de la norma acusada, desconoce derechos que la Corte Constitucional ya había reconocido en su jurisprudencia y que ahora con la expedición de la norma en comento, son de nuevo conculcados3; y cita para tales efectos, la sentencia T-167/07 - referencia No. T-1416150 - de la

Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional4.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en el término de cinco (5) días, se pronunciara sobre la medida cautelar deprecada.5 II.2.1. Efectuada la correspondiente notificación, el Ministerio, por medio de apoderado judicial, se pronunció en torno a la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada6, solicitando que la misma fuera negada. II.2.1.1. Entre los argumentos expuestos por el apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social para oponerse a la cautela solicitada, se encuentran los siguientes: «[…] En contraposición a las afirmaciones expuestas en el libelo de la demanda, la Resolución 2003 de 28 de mayo de 2014 fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social “En ejercicio de sus atribuciones, especialmente las conferidas en los artículos 173, numeral 3 de la Ley 100 de 1993, 56 de la Ley 715 de 2001 y 2 del Decreto - Ley 4107 de 2011, y en desarrollo de los capítulos I y II del Título III del Decreto 1011de 2006 y del artículo 58 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 118 del Decreto-ley 019 de 2012 […]”7. “[…] De las normas previamente trascritas, se desprende que la Resolución 2003 de 2014 se expidió con total apego a la ley, y su objeto se circunscribió a establecer las condiciones mínimas que deben cumplir los actores en la prestación del servicio de salud, todo ello en concordancia con la facultad que compete al Ministerio de Salud y

Protección Social en los términos del Decreto 1011 de 2006. Así mismo, las directrices adoptadas se encuentran debidamente enlazadas con lo previsto en la Ley 1438 de 2011, en la medida que dicha disposición ordena que los prestadores de servicios de salud deben reunir las condiciones necesarias para prestar un servicio de 3 Ibídem. 4 Folio 13. Cuaderno medida cautelar. 5 Folio 17. Cuaderno medida cautelar. 6 Folios 20 a 40. Cuaderno medida cautelar. 7 Folio 20. Cuaderno medida cautelar. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL calidad, atendiendo los derechos constitucionales consagrados en los artículos 48 y 49, referentes a la facultad estatal de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad […]»8.

II.2.1.2. Asimismo señala que para la expedición de la norma en cuestión se efectuaron todos los trámites encaminados a garantizar la participación de los beneficiarios de la misma, a saber: «[…] . a) Se realizaron reuniones con los diferentes actores del sistema, como son Superintendencia Nacional de Salud, Ministerios de Minas y Energía, Asociaciones de profesionales, Prestadores de Servicios de Salud, Entidades Departamentales y Distritales de Salud,

entre otros y con los grupos técnicos designados por las diferentes Direcciones del Ministerio de Salud y Protección Social. b) Se construyó el proyecto de norma el cual fue publicado, en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, del 18 al 28 de febrero de 2014. c) Se recepcionaron los comentarios y sugerencias allegados por parte de los interesados, siendo uno de ellos las recomendaciones del Ministerio de Minas y Energía, quien recomendó, para el criterio del estándar de talento humano del servicio de Radioterapia, lo siguiente: “Se precisa que lo relevante para el especialista en física médica es el posgrado y no el pregrado” […]»9. d) Se revisaron y analizaron los comentarios y sugerencias, por parte de la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria, con el objeto de definir la pertinencia de dichas observaciones, en el caso que nos ocupa, se concluyó que el criterio del estándar de Talento Humano, en el servicio de Radioterapia, se debía ajustar para ampliar el ámbito no solo a los profesionales en física, matemáticas, ingeniería y ciencias básicas o áreas de la salud, sino a todos los profesionales y se amplió a posgrado física médica sin limitarlo a maestría […]»10. II.2.1.3. De otra parte, el apoderado del ente ministerial manifestó que, adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo que establece la resolución reprochada en el parágrafo del artículo 2º, el cual es del siguiente tenor: «[…] Parágrafo. La presente resolución, así como el manual aquí adoptado, no establecen competencias para el talento humano, dado que las mismas se encuentran reguladas en el marco legal

correspondiente […]»11. II.2.1.4. En tal sentido, el Ministerio señala que: «[…] la norma en cuestión, no define profesiones ni se ocupa de las competencias de las mismas, por cuanto, no 8 Folio 23. Cuaderno medida cautelar. 9 Folio 24. Cuaderno medida cautelar. 10 Folios 24 y 25. Cuaderno medida cautelar. 11 Folio 26. Cuaderno medida cautelar. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL es su alcance y las mismas son materia del desarrollo del marco regulatorio pertinente, que como en el caso cuestionado, los programas académicos de posgrado, en los cuales se adquiere la competencia para intervenir durante la realización de los respectivos procedimientos, son autorizados por el Ministerio de

Educación […]»12. II.2.1.5. Finalmente, el ente ministerial considera que en el marco del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en Salud, la resolución contentiva de la norma acusada al definir el Servicio de Radioterapia, «[…] como aquel “en el que se llevan a cabo tratamientos oncológicos que utilizan las radiaciones para eliminar las células tumorales”, se considera que para garantizar la seguridad de los pacientes y garantizar el derecho a la salud, como imperativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo a la Ley Estatutaria, 1751 de 2014, es necesario que adicional al tecnólogo en radioterapia y el oficial de

protección radiológica, participe un profesional en física médica […]»13. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Norma enjuiciada La norma enjuiciada hace parte del “Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud” que fue adoptado, de manera integral, por la Resolución núm. 00002003 de mayo 28 de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. La disposición enjuiciada está ubicada en el ordinal “2.3 Condiciones de Capacidad Tecnológica y Científica” - 2.3.2.5 Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica” de dicho Manual, en el apartado que se denomina “Grupo: Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica.

Servicio: Ultrasonido”.

III.2. Normas y jurisprudencia violadas 12 Ibídem. 13 Folios 26 y 27. Cuaderno medida cautelar. 7

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL De la Ley 657 de junio 7 de 2001 “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas y se dictan otras”. «[…] ARTÍCULO 4o. EJERCICIO. El médico especializado en

radiología e imágenes diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad. PARÁGRAFO. También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado […]». De otra parte, la asociación accionante considera que se desconoce la sentencia T-167/07 - expediente con referencia No. T-1416150 - de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional. III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad14 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»15.

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos 14 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 15 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 8

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley16.

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal

de los efectos de una decisión administrativa.17 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio 16 Constitución Política, artículo 238. 17 Artículo 230 del CPACA 9

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”18. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»19 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en

ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios 18 Artículo 229 del CPACA 19 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»20(Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo21, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 20 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii)

que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 21 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de

hacer o no hacer. 11

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00001-00 (MC)

Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MÉDICOS ESPECIALISTAS EN SALUD

FAMILIAR - ACOMESF Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23122 y siguientes del

CPACA. III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.23 III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas24.

22 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pru