CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00011-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de unos artículos del acto que reglamenta el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto que perdió vigencia / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando pierde vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque el acto demandado ya no está vigente [A]l revisar el contenido de los apartes acusados de los artículo 1° y 2° del Decreto No. 2219 de octubre 31 de 2014 “Por el cual se reglamenta el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior" frente a los cuales se solicita la suspensión provisional, así como el contenido de varios de los artículos de la Ley 1740 de 2014, sobre todo los que hacen referencia a las “Medidas preventivas” (artículos 10 y 13) y a las medidas de vigilancia especial, el Despacho encuentra que la precitada Ley se ocupó desarrollar, de manera integral, los contenidos en materia de inspección y vigilancia de las instituciones de educación superior, y, en particular, las medidas a que hacen referencia las normas enjuiciadas, y es por ello que, preliminarmente, concluye que las normas de carácter reglamentario contenidas en el Decreto 2219 de 2014, actualmente, no están surtiendo efectos jurídicos, habida cuenta que en atención a la pirámide normativa, la ley primaría

sobre ellas. […] Como puede apreciarse las medidas preventivas y de vigilancia especial establecidas las normas enjuiciadas y que son el motivo inconformidad de la parte actora, se encuentran regulados y complementadas en la Ley 1740 de 2014, que como ya se anotó en líneas atrás, desarrolló en su totalidad las normas atinentes a la inspección y vigilancia de la educación superior en Colombia. En este orden de ideas, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso. En este mismo sentido, el Despacho advierte que la solicitud de suspensión provisional, como también lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, tiene el objetivo de “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]”l; lo que indica que es supuesto para imponer esta cautela que el acto administrativo se encuentre vigente y produciendo efectos. En efecto, de acuerdo con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, […] Así las cosas, la Sala Unitaria considera que, de acuerdo con lo explicado líneas atrás, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de

unas disposiciones que no están siendo aplicadas y no están produciendo efectos jurídicos pues la normativa vigente se encuentra compilada en la Ley 1740 de 2014 y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 2

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / EY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY

1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2219 DE 2014 (31 de octubre) MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 1 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 2219 DE 2014 (31 de octubre) MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 2 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00011-00

Actor: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENICA DE LA

REPÚBLICA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL FRENTE ACTO ADMINISTRATIVO QUE HA DEJADO DE

PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de algunos apartes de los artículos

1º y 2º del Decreto 2219 de octubre 31 de 2014 “Por el cual se reglamenta el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior", acto administrativo expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Educación Nacional. 3

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA

I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La ciudadana Mónica Alexandra Tinjacá Amaya, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación1, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las disposiciones acusadas. I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. La actora, en cuaderno separado2, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de algunos apartes de los artículos 1º y 2º del Decreto 2219 de octubre 31 de 2014, por considerar que dicha disposición fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse. I.2.2. Para fundamentar la anterior afirmación la actora insertó, en el escrito de solicitud, un cuadro comparativo entre los apartes censurados contenidos en los artículos 1º y 2º del Decreto 2219 de 2014 y las siguientes disposiciones: artículo

69 de la Constitución Política; y de la Ley 30 de diciembre 28 de 19923: el artículo 3º referido a la obligación del Estado de garantizar la autonomía universitaria y velar por la calidad de la educación superior; el Capítulo VI del Título I, en especial el artículo 28, referido a la autonomía de las entidades de educación superior; el artículo 57 sobre la naturaleza jurídica de las universidades estatales y oficiales; y el Capítulo IV del Título II, en especial los artículos 48, 49, 50 y 51 referidos a las actuaciones administrativas - investigaciones y sancionesde que son objeto las instituciones de educación superior, por el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la citada ley4. I.2.3. La actora, como sustento de la solicitud, señaló lo siguiente: 1 Folios 9 a 18. Expediente Cuaderno No. 1. 2 Folios 1 a 4. Cuaderno medida cautelar. 3 Ley 30 de diciembre 28 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 4 Folios 1 a 3. Cuaderno medida cautelar. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA «[…] 1. Mediante Decreto se tipifican faltas no contempladas en la Ley 30 contrariando el principio de legalidad (Artículo 1, inciso 1). El Ministerio está creando, vía reglamento, conductas sancionables que no están expresamente

previstas por el legislador5. La extralimitación de la potestad reglamentaria en una materia tan protegida incluso constitucionalmente, como la autonomía universitaria, se constata con la creación de dos faltas que son además amplias y vagas.

2. Mediante el Decreto se crean graves medidas cautelares en contra de las Universidades no contempladas en la Ley (Artículo 1) pese a la falta de competencia del Ministerio, en los términos reiterados por la Corte

Constitucional.

3. La Ley 30 en su Artículo 50 radica en el ICFES la competencia para adelantar la investigación, mientras el Decreto cambia esa competencia. Es decir que un decreto modifica una ley.

En síntesis, el Gobierno Nacional, con la excusa de ejercer la inspección y vigilancia de la educación, estableció un régimen sancionatorio sin tener facultad para ello, por lo que procede la suspensión provisional […]»6. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte actora y a la parte demandada, es decir, al Ministerio de Educación Nacional7 y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República8; a estos últimos, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA. Además, para los fines pertinentes, también se corrió traslado a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado - ANDJE y al Ministerio Público.

II.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República II.2.1. La Presidencia de la República, por medio de apoderado judicial, se opuso a que fuera decretada la medida cautelar solicitada, por las siguientes razones: «[…] el Decreto 2219 de 31 de octubre de 2014 perdió vigencia luego de la entrada en rigor, no sólo de la Ley 1740 de 23 de diciembre de 2014 “ Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la Inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disp osiciones " que reguló en su integridad la materia, sino por el Decreto 1075 de 26 de mayo de 2015 “Por 5 Consejo de Estado. Sección Primera. 24/09/2014. Rad. 2004-00186. 6 Folios 3 y 4. Cuaderno medida cautelar. 7 Folio 6. Cuaderno medida cautelar 8 Folio 10. Cuaderno medida cautelar. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación", que en su artículo 3.1.1 derogó “todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al

Sector Educación que versan sobre las mismas materias", con algunas excepciones puntuales que no aplican en este caso […]”9 (subrayas fuera de texto). “[…] hoy no existe mayor mérito para suspender este reglamento puesto que no está surtiendo efecto alguno y no se aplicado por ninguna autoridad […]»10. II.2.2. Para finalizar, el apoderado judicial del Departamento Administrativo concluye que, en criterio de la entidad que representa, no se dan los presupuestos para acceder a la suspensión provisional del acto acusado, entre otras razones, porque no se cumplen con ninguno de los requisitos que establecen la ley y la jurisprudencia para ser incoada la cautela «[…] porque la vulneración del orden jurídico no es notoria ni evidente, sino todo lo contrario, porque el reglamento no contradice la ley en modo alguno, sino que le da vida práctica, bajo el efecto útil de las normas jurídicas […]»11. En tal sentido, aduce que «[…] la eventual contradicción normativa sólo podrá evidenciarse luego del análisis jurídico propio del proceso, y no decidirse en una etapa tan primaria como ésta, máxime cuando no hay evidencia cierta de la contradicción normativa que alega el demandante […]»12. II.3. La otra entidad demandada y las otras entidades notificadas guardaron silencio en esta etapa procesal. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Normas acusadas La parte actora señala como disposiciones acusadas de algunos apartes de los artículos 1º y 2º del Decreto 2219 de octubre 31 de 2014. III.2. Normas violadas

9 Folios 16 y 17. Cuaderno medida cautelar. 10 Folio 16. Cuaderno medida cautelar. 11 Folio 18. Cuaderno medida cautelar. 12 Folio 19. Cuaderno medida cautelar. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA De la Constitución Política: «[…] ARTÍCULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior […]». De la Ley 30 de 1992:

«[…] TÍTULO I

FUNDAMENTOS DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR

CAPÍTULO I.

ARTÍCULO 3o. El Estado, de conformidad con la Constitución Política de Colombia y con la presente Ley, garantiza la autonomía universitaria y vela por la calidad del servicio educativo a través del ejercicio de la suprema inspección y vigilancia de la Educación Superior. […]

CAPÍTULO VI.

AUTONOMÍA DE LAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución

Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. ARTÍCULO 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. 7

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y

de su función institucional. PARÁGRAFO. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES). ARTÍCULO 30. Es propio de las instituciones de Educación Superior la búsqueda de la verdad, el ejercicio libre y responsable de la crítica, de la cátedra y del aprendizaje de acuerdo con la presente Ley. […]

TÍTULO II

DEL CONSEJO NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR (CESU)

Y DEL INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACIÓN SUPERIOR (ICFES)

CAPÍTULO IV.

SANCIONES ARTÍCULO 48. El incumplimiento de las disposiciones consagradas en la presente Ley por parte de las instituciones de Educación Superior según lo previsto en el artículo siguiente, dará lugar a la iniciación de las acciones administrativas correspondientes y previa observancia del debido proceso, a la imposición de las sanciones que a continuación se indican: a) Amonestación privada. b) Amonestación pública. c) Multas sucesivas hasta de cien (100) veces el salario mínimo legal mensual vigente en el país. d) Suspensión de programas académicos y de admisiones por el término hasta de un (1) año. e) Cancelación de programas académicos. f) Suspensión de la personería jurídica de la institución. g) Cancelación de la personaría jurídica de la institución. PARÁGRAFO. A los representantes legales, los rectores y a los directivos de las instituciones de Educación Superior les podrán ser aplicadas las

sanciones previstas en los literales a), b) y c) del presente artículo, las cuales serán impuestas por el Ministro de Educación Nacional, mediante resolución 8

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA motivada, una vez adelantado y concluido el correspondiente proceso administrativo, con observancia de la plenitud de sus formas propias. ARTÍCULO 49. Las sanciones a que se refieren los literales d), e), f) y g) del artículo anterior, sólo podrán imponerse por el Ministro de Educación Nacional, mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Por desconocer, incumplir o desviarse de los objetivos señalados a la Educación Superior en el artículo 6o. de la presente ley. b) Por incumplir o entorpecer las facultades de inspección y vigilancia que corresponden al Gobierno Nacional. c) Por ofrecer programas sin el cumplimiento de las exigencias legales. Contra los actos administrativos impositivos de sanciones procederá el recurso de reposición que deberá interponerse en la forma y términos previstos por el Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 50. El Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), podrá ordenar la apertura de investigación preliminar con el objeto de comprobar la existencia o comisión de los actos constitutivos de falta administrativa

señalados en el artículo anterior. Corresponde al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), llevar el registro de las sanciones impuestas y adoptar las medidas conducentes para que ellas se hagan efectivas. ARTÍCULO 51. Cuando en el desarrollo de la investigación se establezca que una institución o su representante legal pudo incurrir en una de las faltas administrativas tipificadas en esta Ley, el investigador que designe el Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), le formulará mediante oficio que le será entregado personalmente, pliego de cargos que contendrá una relación de los hechos y de las pruebas, la cita de las disposiciones legales infringidas y los términos para que rinda descargos para lo cual dispondrá de un término de treinta (30) días. Tanto la Institución de Educación Superior a través de su representante legal, como el investigado, tendrán derecho a conocer el expediente y sus pruebas; a que se practiquen pruebas aún durante la etapa preliminar; a ser representado por un apoderado y las demás que consagren la Constitución y las leyes. Rendidos los descargos se practicarán las pruebas solicitadas por la parte investigada o las que de oficio decrete el investigador. Concluida la investigación el funcionario investigador rendirá informe detallado al Ministro de Educación Nacional a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), según el caso, sugiriendo la clase de sanción que deba imponerse, o el archivo del expediente si es el caso.

ARTÍCULO 52. La acción y la sanción administrativa caducarán en el término de tres (3) años, contados a partir del último acto constitutivo de la falta. 9

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA

TÍTULO III.

DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS UNIVERSIDADES DEL ESTADO Y

DE LAS OTRAS INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR

ESTATALES U OFICIALES

CAPÍTULO I.

NATURALEZA JURÍDICA ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Jurisprudencia Vigencia <Inciso modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia

seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley . III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad13 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»14. 13 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 14 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín

Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 10

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley15. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.16 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 15 Constitución Política, artículo 238. 16 Artículo 230 del CPACA 11

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las

cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”17. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento

sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»18 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas 17 Artículo 229 del CPACA 18 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00011-00 (MC)

Demandante: MÓNICA ALEXANDRA TINJACÁ AMAYA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde,

además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»19(Negrillas no son del texto). III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de