CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00012-00-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se adoptan los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (Reforma a la Justicia Penal Militar) en la Fiscalía General de la Nación / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia [E]ste Despacho considera pertinente establecer si aquella [Directiva 00001 de 22 de mayo de 2013] se encuentra o no produciendo efectos jurídicos, para efectos de determinar si es procedente o no la declaratoria de suspensión provisional de la misma. En tal sentido se resalta que, como lo precisa la Directiva reprochada, con ella “[…] se interpreta el texto del Acto Legislativo 02 de 2012 […] para efectos de precisar su alcance dentro de la Fiscalía General de la Nación […]”. Es más, el documento, en aras de lograr dicho propósito, indica que analizarán cuatro temáticas, a saber: “[…] en un primer título se aborda la interpretación textual de la nueva norma constitucional, y los efectos que se derivan del lenguaje del Acto Legislativo. En un segundo título se explicará la forma cómo se activa el derecho internacional humanitario […] y la relación que esto tiene con la jurisdicción

competente y el marco normativo de juzgamiento. En un tercer título se establece la metodología para la asignación jurisdiccional de los procesos en los cuales se vincula a un miembro de la fuerza pública. Finalmente, en el cuarto título se ofrecen las conclusiones respectivas”. En ese orden de ideas, se debe señalar que el Acto Legislativo No. 2 de diciembre 27 de 2012 “Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”, fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-740 de 2013 [...]. Se tiene, entonces, que la Directiva 00001 de 22 de mayo de 2013, proferida por el Fiscal General de la Nación, como acto administrativo acusado, estaría afectada por una de la causales de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo de que trata el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA; en este caso, la causal 2 […] Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]”, dado que el Acto Legislativo No. 2 de 2012, se reitera, declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional, era precisamente el fundamento de la Directiva acusada de nulidad y respecto de la cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional. [...] Así las cosas, es claro que la presente solicitud de suspensión provisional de la Directiva acusada, está afectada de carencia de objeto puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que

la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-242

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA 0001 de 2013 (22 de mayo) FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00012-00

Actor: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E HILDA LORENA LEAL

CASTAÑO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO POR CUANTO EL

ACTO LEGISLATIVO QUE SIRVIÓ DE FUNDAMENTO AL MISMO, FUÉ

DECLARADO INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Referencia: SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Directiva 00001 de 22 de

mayo de 2013, emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación, “Por medio de la cual se adoptan los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (Reforma a la Justicia Penal Militar) dentro de la Fiscalía General de la Nación”.1 1 Publicada en el Diario Oficial No. 48.846 de 9 de julio de 2013 3

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO

Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Los actores, actuando a nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad, de la directiva acusada. I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. Los actores, actuando en su propio nombre, presentaron en cuaderno separado solicitud de suspensión provisional2 de la Directiva 00001 de 22 de mayo de 2013, emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación, “Por medio de la cual se adoptan los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (Reforma a la Justicia Penal Militar) dentro de la Fiscalía General de la Nación”. I.2.2. Según lo consignado en el escrito de solicitud suspensión provisional, la

petición tiene como sustento que se garantice el derecho al debido proceso de los miembros de la Fuerza Pública, que puedan verse inmersos en conductas presuntamente delictivas, así como el respeto a la Constitución Política (artículos 29, 221, 250 y 256); a la Ley 270 de marzo 7 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia – (artículo 112); y a la Ley 522 de agosto 12 de 1999 “Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar” (artículo 264). I.2.3. Como fundamento de la solicitud de cautela la parte actora expuso, sucintamente, los siguientes argumentos: «[…] La Fiscalía General de la Nación, con el acto que se demanda, está violando las siguientes normas constitucionales: artículos 29, 221, 250, 256 y el artículo 112 Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, ARTÍCULO 264 Código Penal Militar (Ley 522 de 1999); porque el mismo acto 2 Folio 12 y 13. Cuaderno medida cautelar. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es inconstitucional ya que le está otorgando arbitrariamente la facultad al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN la decisión de la competencia de los actos que pudieren llegar a ser delictivos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y que estén relacionados directamente con el servicio, desconociendo los preceptos constitucionales indicados anteriormente, así

como las funciones constitucionales y legales propias del Consejo Superior de la Judicatura, ya que según la DIRECTIVA quien decide sobre el conocimiento de estos procesos es el FISCAL GENERAL DE LA NACION mediante un acto administrativo consagrada (sic) en el artículo 135 (párrafo 1) de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), de la manera más respetuosa concurro ante esta alta corporación para demandar la nulidad del acto administrativo, contenido en la “Directiva 00001 de 22 de mayo de 2013, emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación, “Por medio de ¡a cual se adoptan los fundamentos Jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (Reforma a la Justicia Penal Militar) dentro de la Fiscalía General de la Nación” […]»3. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la entidad demandada – Fiscalía General de la Nación, mediante auto calendado el 29 de junio de 2018, para que en el término de cinco (5) se pronunciara sobre la misma.4 II.2. Fiscalía General de la Nación II.2.1. Efectuada la notificación del auto citado, la entidad demandada, por medio de apoderada judicial y mediante oficio calendado el 12 de julio de 2018, presentó escrito5 en el cual solicitó que no se concediera la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional pretendida por la parte demandante. II.2.2. Entre los argumentos que la apoderada judicial del Fiscalía General de la

Nación expuso para que fuera resuelta desfavorablemente la cautela solicitada, se encuentran los siguientes: II.2.2.1. Señala que la mencionada solicitud no cumple con los requisitos mínimos previstos en la Ley, específicamente en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que proceda la medida cautelar. 3 Ibídem. 4 Folio 17. Cuaderno medida cautelar. 5 Folios 23 a 30. Cuaderno medida cautelar. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN I.2.2.2. Aduce que el acto administrativo acusado no adolece de ninguna causal de nulidad, pues contrario a lo que alega la parte demandante, el mismo fue expedido por la autoridad competente y con estricta sujeción a el ordenamiento jurídico y para ello se ocupa de transcribir y analizar las funciones especiales que la Constitución Política le atribuye al Fiscal General de la Nación en el artículo 251, numeral 3, el cual es del siguiente tenor: «[…] Artículo 251. Son fundones especiales del Fiscal General de la

Nación: […]

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la

posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley […]». I.2.2.3. A continuación, la apoderada judicial de la entidad demanda señala que, en desarrollo de dicha preceptiva constitucional, la Ley 938 de diciembre 30 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” que define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación, consagró en esta materia lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas porta Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: […]

17. Expedir reglamentos, órdenes, circulares y los manuales de organización y procedimientos conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de Nación […]».

I.2.2.4. La apoderada judicial a continuación explica en su escrito de solicitud que, como con base en la normativa señalada, la Directiva No.0-0001 del 22 de mayo de 2013, se ocupó de interpretar el texto del Acto Legislativo 02 de diciembre 27 de 2012 “Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”, para efectos de precisar su alcance dentro de la Fiscalía General de la Nación. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO

Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN I.2.2.5. En tal sentido aduce que «[…] las Directivas se constituyen como manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional del Fiscal General de la Nación, por cuanto están encaminadas a orientar de forma igualitaria el uso de la acción penal por parte de los Fiscales y el mecanismo por medio del cual un fiscal se puede apartar del contenido de las directivas. Precisamente, se prevé que cuando se quieran apartar los fiscales delegados deberán notificar dicha decisión a los jefes Inmediatos y a efectos de analizar el caso concreto se conformarán comités técnico-jurídicos […]»6.

I.2.2.6. Para efectos de acreditar que no se presenta una “asunción arbitraria de la competencia” en relación con la expedición del acto acusado, la apoderada judicial de la Fiscalía señala que: «[…] por medio de una directiva, el Fiscal General de la Nación puede dictar directrices generales, entre otras, para adoptar políticas y linchamientos que permitan: (i) el cumplimiento de las funciones asignadas a la Entidad, (ii) asegurar un ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, así como (iii) definir políticas y estrategias de priorización para el ejercicio de la acción investigativa […]»7. I.2.2.7. En el mismo sentido argumenta que «[…] Esta atribución del Fiscal General también tiene fundamento en el numeral 1° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) conforme al cual constituyen deberes esenciales de la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal proceder con objetividad, respetando las

directrices del Fiscal General de la Nación […]»8. I.2.2.8. Para reforzar la defensa del acto administrativo acusado, la apoderada judicial de la Fiscalía señala que «[…] con la expedición de las Directivas, fundamental se busca garantizar los derechos fundamentales de los sujetos procesales, como el debido proceso, y los principios de seguridad jurídica, legalidad, buena fe y confianza legítima en las investigaciones penales en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía […]»9. I.2.3. Seguidamente, la apoderada judicial, en su escrito de demanda, explica el alcance de la Directiva cuestionada, argumentando que, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 251 de la Constitución y en el numeral 17º del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, en la misma se establecen los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (fuero penal militar) 6 Folio 25. Cuaderno medida cautelar. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 7

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dentro de la Fiscalía General de la Nación y, a continuación, resume los aspectos de que trata la misma, así: «[…] a) Se aborda la interpretación textual de la nueva norma constitucional y los efectos que se derivan del lenguaje del Acto Legislativo.

b) Se explica la forma como se activa el derecho internacional humanitario y la relación que este tiene con la con la jurisdicción competente y el marco normativo de juzgamiento. c) Se establece la metodología para la asignación jurisdiccional de los procesos en los cuales se vincula a un miembro de la fuerza pública. d) En cumplimiento del Artículo 4 Transitorio del Acto Legislativo 02 de 2012, y hasta el 27 de diciembre de 2013, únicamente el Fiscal General podrá trasladar procesos a la jurisdicción penal militar. Por lo tanto, y hasta el vencimiento del plazo establecido, ningún fiscal podrá trasladar procesos por razones de competencia. e) Todos las conductas denominadas "falsos positivos", independientemente de su tipificación penal, serán de competencia de la jurisdicción ordinaria. Los procesos de esta naturaleza que actualmente sean tramitados por la jurisdicción penal militar deberán ser trasladados a la jurisdicción ordinaria. f) No todos los delitos que ocurren en el contexto del conflicto armado tienen una relación jurídica con él. Por lo tanto, el solo hecho de que un acto delictivo haya ocurrido en el curso de una operación militar no determina la jurisdicción que deba asumir su juicio. g) En cualquier caso de duda sobre la jurisdicción aplicable, se preferirá la jurisdicción ordinaria. h) El hecho de que una operación militar sea legítima no implica que los actos de ejecución de la misma, que constituyan excesos cualitativos, sean legítimos. En estos casos, los actos serán juzgados por la jurisdicción ordinaria. i)Por el solo hecho de que una conducta haya sido cometida por un miembro

de la fuerza pública, no significa que deba ser juzgada según el derecho internacional humanitario. Para que esto ocurra, la conducta debe mantener una relación con el conflicto armado. j)El Acto Legislativo 02 de 2012 contiene varios criterios para la asignación de competencia que interactúan de manera armónica entre sí. El inciso primero del artículo 221 contiene el criterio objetivo y subjetivo, según el cual la jurisdicción militar conoce de conductas relacionadas con el conflicto armado cometidas por miembros de la fuerza pública en servicio activo. El inciso segundo contiene el criterio normativo, según el cual la jurisdicción militar conoce de violaciones al derecho internacional humanitario. k) La enunciación expresa y específica de las conductas o grupos de conductas excluidas siempre de la jurisdicción penal militar es una excepción a los tres criterios. Su conocimiento compete a la jurisdicción ordinaria sin que se pueda alegar para desvirtuar dicha competencia que ha sido violado el DIH (e.g. el desplazamiento forzado con un fin diferente a proteger a la población 8

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN civil o la ejecución extrajudicial como una violación al principio de distinción), que la conducta se realizó en el contexto de una operación militar vinculada con el servicio (e.g. tortura en el desarrollo de la operación para extraer información útil para el éxito de la operación) o que el delito fue cometido por

un miembro de la fuerza pública (e.g. acceso carnal en zona de conflicto armado). i)Los actos cometidos por miembros de la fuerza pública, cuando están 9 cercanamente relacionados con el conflicto armado, deben ser juzgados a la luz del derecho internacional humanitario, sin que esto, por sí solo, defina la jurisdicción por la cual deben ser tramitados. m) El Acto Legislativo atribuye la competencia prevalente de los actos ^ violatorios del derecho internacional humanitario a la jurisdicción penal militar. Lo anterior opera sin perjuicio de los actos que no mantengan relación con el conflicto armado y sean de competencia de esa jurisdicción, o los actos que tengan relación con el conflicto armado pero sean asumidos por la jurisdicción ordinaria. n) La jurisdicción penal militar tiene la competencia para conocer de las conductas que, aún sin vínculo con el conflicto armado, guardan una relación próxima y directa con el servicio. En este orden de ideas, la jurisdicción penal militar también ejerce su competencia sobre conductas que no son violatorias del derecho internacional humanitario. o) En el desarrollo de una operación militar legitima, únicamente los actos individuales que constituyen excesos cualitativos serán trasladados a la jurisdicción ordinaria, rompiendo la unidad procesal con cualquier otro acto que hiciera parte de la operación si hubiere la necesidad de investigarlo. p) En caso de duda jurídica sobre la competencia, la investigación permanecerá en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la duda táctica sobre lo ocurrido no podrá determinar la jurisdicción competente. q) La Fiscalía General de la Nación formará un grupo de trabajo para darle

aplicación al Acto Legislativo 02 de 2012 y a los criterios establecidos en esta Directiva, mediante la expedición de los actos administrativos pertinentes […]»10. I.2.4. En cuanto a los efectos del acto acusado, la apoderada judicial de la Fiscalía manifiesta que, en el presente caso, es evidente que la normativa acusada no presenta un inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado. I.2.5. Finalmente, destaca que la Directiva No. 0-0001 del 22 de mayo de 2013, perdió su fuerza ejecutoria y lo cual deviene en el decaimiento del acto administrativo, al ser declarado inexequible del Acto Legislativo No. 02 de 2012 10 Folios 26 y 27. Cuaderno medida cautelar. 9

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-740 de 2003, fundamento de la directiva acusada de nulidad.11 III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Acto administrativo enjuiciado El acto administrativo acusado es la Directiva 00001 de 22 de mayo de 2013, emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación, “Por medio de la cual se adoptan los fundamentos jurídicos para la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2012 (reforma a la justicia penal militar) dentro de la Fiscalía General de la Nación”, que por su

extensión, sólo se transcriben sus conclusiones en el presente proveído. III.2. Normas violadas De la Constitución Política: «[…] ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]». […]. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho […]». […] “[…] ARTICULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar […]». […] «[…] ARTÍCULO 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos 11 Folio 29. Cuaderno medida cautelar. 10

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio […]”. (Subrayas insertas en el escrito transcrito en el escrito de solicitud) 11

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN “[…] ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […]

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

[…]». De la Ley 270 de 1996:

«[…] ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: […]

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional […]».

De la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar: «[…] ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. <Ley derogada por la Ley 1407 de

2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública […]». «[…] ARTÍCULO 16. JUEZ NATURAL. <Ley derogada por la Ley 1407 de

2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible […]».

12

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO

Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

«[…] ARTÍCULO 264. COMPETENCIA DE LOS FUNCIONARIOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. Los jueces de Instrucción Penal Militar tienen competencia para investigar todos los delitos de conocimiento de la Justicia Penal Militar cualquiera que sea el lugar donde se cometa el hecho […]» (Subrayas insertas en el escrito transcrito en el escrito de solicitud) […]». III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad12 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”13. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley14. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del

nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que 12 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 13 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 14 Constitución Política, artículo 238. 13

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00012-00 (MC)

Demandante: FERNADO ANTONIO VARGAS QUEMBA E

HILDA LORENA LEAL CASTAÑO

Demandados: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarat