CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00088-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSION PROVISIONAL – Carece de objeto cuando el acto acusado ha sido derogado En este punto debe advertirse que el Decreto 2041 de 2014, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales, fue derogado por el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015 […]. Advirtiendo que el acto demandado no fue cobijado de manera expresa en ninguna de las excepciones contempladas en la norma anteriormente transcrita, resulta claro que fue derogado por el Decreto 1076 de 2015 que reglamentó, entre otras cosas, lo relacionado con las licencias ambientales. En consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso. Por lo expuesto, se concluye que en este caso no tiene objeto alguno adoptar la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado por una norma posterior.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 2013-00018; y de 3 de diciembre de 2012,

Radicación 2012-00290, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Rodrigo Elías Negrete Montes, en ejercicio

del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó el Decreto 2041 de 2014 expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales, aduciendo que se vulneran los artículos 2, 4, 6, 8, 29, 58, 79, 80, 93, 189, 209 y 330 de la Constitución Política, el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 53 de la Ley 99 de 1993. El Consejero a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 223 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 INCISO 1 / DECRETO 1076 DE 2015

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2041 DE 2014 (15 de octubre) MINISTERIO

DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00088-00

Actor: RODRIGO ELÍAS NEGRETE MONTES

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO

SOSTENIBLE El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor contra el Decreto 2041 del 15 de octubre de 2014 expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

1. La solicitud de suspensión provisional El demandante solicita la suspensión provisional del acto acusado pues, a su juicio, el referido acto administrativo viola los artículos 2,4, 6, 8, 29, 58, 79, 80, 93, 189 y 209 y 330 de la Constitución Política, el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 53 de la Ley 99 de 1993. Lo anterior, por los siguientes motivos: 1.1. Que el Decreto 2041 de 2014 derogó de manera expresa el Decreto 2820 de 2010, el cual había sido demandado ante el Consejo de Estado. 1.2. Que desde la admisión de la demanda contra el Decreto 2820 de 2010, el ejecutivo perdió la competencia para revocar o derogar ese acto administrativo según lo establecido en el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. Que el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió el Decreto acusado sin tener la competencia para ello y desconociendo el marco normativo que regula las actuaciones de la administración. 1.4. Que con la expedición del acto controvertido se excedió la potestad reglamentaria del ejecutivo, pues modifica el procedimiento para otorgar las licencias que se encuentra previsto en el artículo 58 de la Ley 99 de 1993.

1.5. Que el Decreto reduce términos y establece un procedimiento oral que excluye la posibilidad de realizar una evaluación detallada, integral y coherente del régimen de licencias ambientales y excluye el derecho de la participación ciudadana, lo cual va en contravía del deber de protección del ambiente en cabeza del Estado. 1.6. Que el acto demandado elimina la obligación de contar con una licencia ambiental para las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos, exploración sísmica sin apertura de vías, transporte de hidrocarburos en algunos casos y fracking. 1.7. Que no se surtió el procedimiento de consulta previa con las comunidades étnicas y afrodescendientes a pesar de que el acto acusado regula la autorización ambiental para el desarrollo de proyectos que se realizan en sus territorios, lo cual desconoce los artículos 9, 93 y 330 de la Constitución Política.

2. Traslado de la solicitud al demandado Mediante autos ambos del 11 de junio de 2015, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó correr traslado a la demandada de la solicitud de suspensión provisional. 2.1. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA solicitó negar la suspensión por los siguientes motivos1:  Que la ANLA, adscrita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, es la encargada de que los proyectos sujetos a licencias cumplan con la normativa ambiental y contribuyan al desarrollo sostenible del país.  Que el Decreto 1076 de 2015 derogó expresamente el Decreto 2041 de 2014, pero reprodujo integralmente las disposiciones demandadas respecto al

licenciamiento ambiental.  Que el demandante se limitó a señalar en forma genérica una serie de normas sin identificar ni precisar el concepto de su violación.  Que el acto acusado no contraría de forma flagrante las normas superiores aludidas.  Que la Ley 1450 de 2011 fue la que modificó el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales consagrado en la Ley 99 de 1993.  Que la implementación del procedimiento oral y la reducción de términos obedecen a los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, pero no impiden la realización de una evaluación detallada, integral y coherente.  Que las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos requieren licencia ambiental desde la expedición de la Ley 99 de 1993. 1 Folios 17 a 24. 2.2. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República manifestó coadyuvar a la parte demandada en los siguientes términos2:  Que con la expedición del Decreto 1076 de 2015 se derogó expresamente el Decreto 2041 de 2014, en virtud de lo cual la solicitud de suspensión provisional no es procedente.  Que el demandante no demostró la violación de las normas que invoca como transgredidas.  Que el control judicial efectuado sobre el Decreto 2820 de 2010 no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, salvo que mediara una suspensión provisional o una sentencia de nulidad.  Que las figuras de la revocatoria y la derogatoria son diferentes y en esa

medida la demanda incoada contra el Decreto 2820 de 2010 no tiene como consecuencia la prohibición de su derogatoria.  Que el artículo 49 de la Ley 99 de 1993 establece que las actividades sujetas a licencia ambiental podrían ser definidas por la ley o por un reglamento.  Que el acto acusado no modificó ni adicionó los parámetros legales o constitucionales sino que los incorporó en la reglamentación de la Ley.  Que en los procedimientos de licenciamiento ambiental se garantiza el derecho de consulta previa para las comunidades étnicas y afrodescendientes, pero el Decreto acusado no debía someterse a ese procedimiento por cuanto no contiene disposiciones que puedan dar lugar a la afectación directa de esas comunidades.  Que la implementación del procedimiento oral tiene como propósito crear una exigencia más estricta en la presentación de los estudios ambientales, así como la optimización y transparencia del proceso.  Que el procedimiento para otorgar una licencia ambiental comprende varias formas de participación ciudadana, como el derecho de petición, las audiencias públicas ambientales y la intervención de terceros. 2 Folios 30 a 49. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en el proceso, en los siguientes términos3:  Que la derogación del Decreto 2820 de 2010 no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República.  Que el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia a la revocatoria y no a la derogatoria de los actos administrativos.

 Que el Decreto no debía ser sometido a consulta previa pues no desarrolló un proyecto específico que pudiera afectar a las comunidades indígenas o afrodescendientes.  Que contrario a lo afirmado por el actor, el procedimiento oral busca que la autoridad ambiental analice el expediente para solicitar al peticionario la información que se requiera para tomar la decisión adecuada.  Que la agilización del procedimiento no implica la violación de los principios y derechos de los peticionarios ni de la comunidad.

3. Para resolver se considera: 3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA.

En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. De la anterior definición se puede concluir que: 3 Folios 84 a 89.  El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere

necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.  Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no solamente en los juicios de anulación de actos administrativos.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.  El Juez deberá motivar debidamente la medida.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Lo que se busca, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”4. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni

poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido por la Ley 1437 de 2011. La jurisprudencia ya ha sido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera 4 GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492. aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa5. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantiza que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia. 3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar prevista en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto: 3.2.1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía

judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 3.2.2.- El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. 3.2.3.- Ahora bien, el nuevo Código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo deberá decretarse cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.2.4.- El CPACA6 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en medios de control de nulidad simple 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 6 Inciso primero del Artículo 231 del CPACA. como de nulidad y restablecimiento del derechoy define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso

primero del Artículo 231 del CPACA, ordena: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”7. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”8. En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código9 respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 9 Artículo 229 del CPACA. construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho. 4.- Caso concreto 4.1. En primer lugar, resulta procedente la coadyuvancia presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, de conformidad con el

artículo 223 del C.P.A.C.A.10, la cual será aceptada en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2. El acto administrativo cuya suspensión se pretende es el Decreto 2041 del 15 de octubre de 2014 expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. 4.3. Las normas que se consideran infringidas son los artículos 2,4, 6, 8, 29, 58, 79, 80, 93, 189 y 209 y 330 de la Constitución Política, el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 53 de la Ley 99 de 1993. 4.4. En este punto debe advertirse que el Decreto 2041 de 2014, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales, fue derogado por el Decreto 1076 del 26 de mayo de 201511 tal y como se transcribe a continuación: “Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector de Ambiente y Desarrollo Sostenible que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: 1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones 10 “ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los

procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.” 11 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. 2) Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco. 3) Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica. Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente

decreto compilatorio.” Advirtiendo que el acto demandado no fue cobijado de manera expresa en ninguna de las excepciones contempladas en la norma anteriormente transcrita, resulta claro que fue derogado por el Decreto 1076 de 2015 que reglamentó, entre otras cosas, lo relacionado con las licencias ambientales12. En consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso. Por lo expuesto, se concluye que en este caso no tiene objeto alguno adoptar la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado por una norma posterior. Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado, toda vez que antes de su derogatoria produjo efectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: ACEPTAR la coadyuvancia de la parte demandada presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. 12 Artículos 2.2.2.3.1.1. y ss.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional solicitada por los motivos expuestos.

Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado