CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00106-00-2017

DESINCENTIVO AL CONSUMO EXCESIVO DE AGUA POTABLE – Derogatoria / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Pérdida de vigencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por carencia de objeto por sustracción de materia [E]l acto acusado fue expresamente derogado por la CRA mediante Resolución 726 de 7 de octubre de 2015, «Por la cual se adoptan medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable y desincentivar su consumo excesivo» […] La Resolución 726 de 2015 establece el desincentivo al consumo excesivo de agua potable, en niveles inferiores a la Resolución CRA 493 de 2010; no obstante, la derogatoria de esta impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. […] Lo anterior no es óbice para que esta Jurisdicción efectúe el estudio de la legalidad de la Resolución demandada, en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo que ya ha producido sus efectos, ver autos, Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de julio de 2014, Radicación 76001-23-31-000-201200496-01; y de 23 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2014-0049700, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRA 493 DE 2010 (25 de febrero) MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIALCOMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

(No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00106-00

Actor: HERNANDO SOLANO GARZÓN

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, EN ADELANTE CRA Referencia: Medio de control de nulidad El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución CRA 493 de 25 de febrero de 2010, «Por la cual se adoptan medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable y desincentivar su consumo excesivo», expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Comisión de Regulación de

Agua Potable y Saneamiento Básico, en adelante CRA. I-. ANTECEDENTES El ciudadano HERNANDO SOLANO GARZÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución CRA 493 de 25 de febrero de 2010, por medio de la cual la CRA adopta unas medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable y desincentivar su consumo excesivo. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 148 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994. En síntesis, expone que con la expedición de la Resolución CRA 493 de 2010, modificada por la Resolución CRA 695 de 12 de agosto de 2014, la CRA inobservó el artículo 29 de la Constitución, al establecer una medida para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable y desincentivar su consumo excesivo, que en realidad es una sanción pecuniaria, inobservando con ello los principios de legalidad y reserva de ley, tal y como lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de julio de 20081. Afirma que, lo dispuesto por la CRA constituye una sanción pecuniaria derivada del presunto uso irracional del recurso hídrico, lo que escapa de las funciones

autorizadas por la ley a ese organismo. Agregó que, el pretendido desincentivo resulta contrario a lo previsto en el artículo 148 de la Ley 142, el cual dispone que en la factura de los servicios públicos domiciliarios, solo pueden cobrarse aquellos conceptos que previamente se hayan indicado en el contrato de condiciones uniformes adoptado por la respectiva empresa. Sin embargo, tales conceptos no pueden ser distintos de los que se refieren al servicio que presta la empresa o los inherentes al mismo. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (folio 37) se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales para su procedencia. Arguyó que, el actor no cumple con las exigencias mínimas para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por cuanto solo presenta argumentos subjetivos sin exponer los motivos que puedan considerarse suficientes para derivar el pretendido cargo de violación de las normas superiores invocadas. Al referirse a la legalidad de la Resolución acusada, el Ministerio precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 373 de 6 de junio de 1997, 1 Expediente nro. 2004-00003-00 (26520), Consejero ponente: doctor Ramiro Saavedra Becerra. «por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua», corresponde a la CRA establecer consumos básicos en función de los usos del agua, desincentivar los consumos máximos de cada usuario y fijar los procedimientos, las tarifas y las medidas a adoptar frente a aquellos consumidores

que sobrepasen el consumo máximo fijado. Que, en el mismo sentido, el Decreto 2696 de 24 de agosto de 2004, «Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación», expedido por el Gobierno Nacional, señala que en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionados por fenómenos naturales, la CRA debe expedir «resoluciones de carácter general» orientadas a incentivar el uso eficiente y de ahorro de agua2. Por último, precisó que el desincentivo ordenado en el acto demandado no es una sanción ni constituye un nuevo costo, en la medida en que no se trata de la consecuencia de una infracción administrativa, por la cual se imponga el pago de una multa, sino, por el contrario, es un estímulo al consumidor que busca promover el uso eficiente y ahorro del agua potable. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del 2 Artículo 16, adicionado por el Decreto 5051 de 29 de diciembre de 2009. estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto

del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida

cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. El caso concreto A través del acto acusado, la CRA estableció un desincentivo para el consumo excesivo del agua potable, aplicable a los usuarios que se encuentren por encima de los niveles establecidos en dicho acto. Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que el acto acusado fue expresamente derogado por la CRA mediante Resolución 726 de 7 de octubre de 2015, «Por la cual se adoptan medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable y desincentivar su consumo excesivo», cuyo artículo 5º dispuso: «ARTÍCULO 5. DEROGATORIAS. Se derogan las Resoluciones CRA 493 de 2010 y CRA 695 de 2014.» La Resolución 726 de 2015 establece el desincentivo al consumo excesivo de agua potable, en niveles inferiores a la Resolución CRA 493 de 2010; no obstante, la derogatoria de esta impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. Sobre el particular, el artículo 91 del CPACA prevé:

«Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.» (Resaltado fuera del texto original).

Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente. Esto es lo que la Jurisprudencia ha denominado carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, en proveído de 17 de julio de 20143, el Despacho indicó: « […] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [4]. Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por

sustracción de materia […]» (Resaltado fuera de texto original).5 Lo anterior no es óbice para que esta Jurisdicción efectúe el estudio de la legalidad de la Resolución demandada, en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 3 Expediente nro. 2012-00496-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 4[?] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, Expediente nro. 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez. 5 Posición reiterada en las providencias de 13 de abril de 2015 (Expediente nro. 2014-00497-00) y 20 de abril de 2017 (Expediente nro. 2015-00524-00) de la suscrita consejera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

Segundo: Tiénese al doctor ANDRÉS FABIÁN FUENTES TORRES como apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 42 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Consejera.