CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00128-00-2017

PROCESO DE AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN MINERA – Mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por haber sido suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho / RECURSOS CONTRA DECISIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Se concederán en el efecto devolutivo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente al Decreto 2691 de 2014 por carencia de objeto por sustracción de materia A través del Decreto 2691 de 2014 el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 37 de la Ley 685 y definió los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera. Posteriormente, se expidió el Decreto 1073 de 2015, mediante el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, que compiló en su totalidad el Decreto 2691 de 2014. Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que

los efectos del Decreto 2691 de 2014 fueron suspendidos por esta Sección, mediante proveído de 25 de junio de 2015, en el Expediente de radicado nro. 2015-00163-00. Por lo tanto, debe el Despacho abstenerse de decidir la solicitud de la medida deprecada por los demandantes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 del CPACA […] Aunado a lo anterior, el Despacho advierte que el artículo que reglamentó el Decreto demandado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-273 de 2016 (Magistrada ponente: doctora Gloria Stella Ortiz Delgado), por lo que el citado Decreto quedó incurso en la causal de pérdida de fuerza ejecutoria, prevista en el numeral 2 del artículo 91 del CPACA, esto es, por «desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho». Finalmente, es menester precisar que la compilación del Decreto 2691 de 2014, a través del Decreto 1073 de 2015, no revivió los efectos suspendidos de aquel, por cuanto no se trata de una nueva legislación, sino de una recopilación de la ya existente. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 – NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / NORMA DEMANDADA: DECRETO 2691 DE 2014 (23 de diciembre) GOBIERNO

NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00128-00

Actor: BEATRIZ BOTERO ARCILA, DIANA RODRÍGUEZ FRANCO Y CESAR

RODRÍGUEZ GARAVITO

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Medio de control de nulidad El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2691 de 23 de diciembre de 2014, “Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y se definen los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera”, compilado en el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, expedido por el Gobierno Nacional.

I-. ANTECEDENTES

Los ciudadanos BEATRIZ BOTERO ARCILA, DIANA RODRÍGUEZ FRANCO y

CESAR RODRÍGUEZ GARAVITO, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 2691 de 2014, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.” Mediante escrito visible a folio 72, la parte actora presentó reforma de la demanda y solicitó que se declarara la nulidad del Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, el cual reprodujo textualmente el Decreto demandado y que, por consiguiente, se debe entender que todos los cargos y argumentos de la demanda se refieren tanto al articulado del Decreto 2691 de 2014 como a las disposiciones del Decreto 1073 de 2015 que transcribe textualmente su texto. La reforma de la demanda se admitió mediante proveído de 27 de julio de 2017, por lo que el Despacho precisa que el pronunciamiento de la medida cautelar se efectuará respecto del Decreto 2691 de 2014, compilado en el Decreto 1073 de 2015. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos de los actos

acusados, por violación de los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 29, 49, 79, 80, 95, numeral 8, 115, 150, numeral 7, 208, 209, 287, 288, 311, 313 numerales 2, 7, 9 y 10, 331, 332 y 334 de la Constitución Política; 23, 30, 31, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 63 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19931; 3º de la Ley 136 de 2 de junio de 1 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.” 19942; 2º y 6º de la Ley 161 de 3 de agosto de 19943; 2º, 3º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 388 de 18 de julio de 19974; 59 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998; 37 de la Ley 685; y 21 y 29 de la Ley 1454 de 28 de junio de 20115, para lo cual se remiten al concepto de violación de la demanda. Al referirse al concepto de violación de las normas superiores, los demandantes elevaron los siguientes cargos: (i) violación de la autonomía municipal y del deber de reglamentación del uso del suelo; (ii) violación de los principios de

coordinación, concurrencia y subsidiariedad; (iii) violación de los artículos 332 y 334 de la Constitución Política, porque se excluye a los municipios y distritos de la propiedad estatal sobre los recursos del subsuelo; (iv) acaparamiento en cabeza del Ministerio de Minas y Energía de las funciones de otras entidades del orden regional y nacional que tienen un deber de protección del medio ambiente y de la salubridad pública y (v) violación de los artículos 8º, 49, 79, 80, 95, numeral 8, de la Constitución, al dar prioridad a la actividad minera sobre el deber de conservación del medio ambiente, los recursos hídricos y la producción de alimentos. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folio 11) solicitó que se denegará la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales para su procedencia, en tanto no se presentó en escrito separado, con el respectivo análisis del acto demandado y la confrontación de las normas superiores que se estiman 2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” 3 “Por la cual se organiza la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se determinan sus fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones.” 4 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.” 5 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones.” infringidas, amén de que tampoco se argumentó bajo criterios de razonabilidad,

suficiencia y pertinencia6. El Ministerio de Minas y Energía (folio 18) afirmó que la medida cautelar no fue debidamente argumentada, por cuanto al remitirse a los cargos de violación de la demanda, los actores omitieron demostrar de qué manera sería más gravoso para el interés público negar la medida que concederla. Agregó que el Decreto 2691 de 2014 no viola el principio de autonomía de las entidades territoriales, sino que, por el contario, garantiza el grado de participación al que la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma que reglamenta, esto es, el artículo 37 de la Ley 6857. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos de los actos acusados A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: 6 A folio 33 se observa memorial allegado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, presentado fuera de término, en el que la entidad se opone al decreto de la medida cautelar. 7 Cita la sentencia C-123 de 2014, Magistrado ponente: doctor Alberto Rojas Ríos.

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que

exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. El caso concreto A través del Decreto 2691 de 2014 el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 37 de la Ley 685 y definió los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera. Posteriormente, se expidió el Decreto 1073 de 2015, mediante el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, que compiló en su totalidad el Decreto 2691 de 2014. Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que los efectos del Decreto 2691 de 2014 fueron suspendidos por esta Sección, mediante proveído de 25 de junio de 2015, en el Expediente de radicado nro. 2015-00163-008. Por lo tanto, debe el Despacho abstenerse de decidir la solicitud de la medida deprecada por los demandantes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 del CPACA, que al respecto preceptúa: «Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos

administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.» 8 Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala.

(Resaltado fuera del texto original). Cabe señalar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al no poderse ejecutar el acto acusado, por suspensión provisional de sus efectos, la medida cautelar se torne improcedente. Ahora bien, contra la decisión de la medida cautelar en el Expediente de radicado nro. 2015-00163-00 se interpuso recurso ordinario de súplica, el cual se encuentra pendiente de resolver. Empero, ello no impide la ejecutoriedad de la decisión recurrida, a voces de lo ordenado por el artículo 236 del CPACA, según el cual “[…] El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el

efecto devolutivo […].”9 Aunado a lo anterior, el Despacho advierte que el artículo que reglamentó el Decreto demandado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-273 de 2016 (Magistrada ponente: doctora Gloria Stella Ortiz Delgado), por lo que el citado Decreto quedó incurso en la causal de pérdida de fuerza ejecutoria, prevista en el numeral 2 del artículo 91 del CPACA, esto es, por «desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho». Finalmente, es menester precisar que la compilación del Decreto 2691 de 2014, a través del Decreto 1073 de 2015, no revivió los efectos suspendidos de aquel, por 9 En armonía con lo señalado en el artículo 323 del Código General del Proceso, el cual indica que: “Podrá concederse la apelación (…) 2. En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso (…).” y es aplicable a esta Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CPACA. cuanto no se trata de una nueva legislación, sino de una recopilación de la ya existente. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por los demandantes.

Segundo: Tiénese al doctor DIMAS SALAMANCA PALENCIA como apoderado del Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 26 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera