CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00139-00-2017

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD Y DE HABILITACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Procedimientos y condiciones de inscripción / REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD REPS – La inscripción de los prestadores de servicios de salud en dicho registro no vulnera derechos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 2003 de 2014 Al analizar la Resolución censurada, se observa que la misma se circunscribe a que todo prestador de servicios de salud debe inscribirse en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS), lo cual no resulta vulnerador de los derechos invocados por la parte actora, pues, por un lado, los derechos generales (a la salud de la población), se encuentran por encima de los individuales (los derechos de los profesionales); y, por el otro, porque dicho registro lo que busca es tener un control en calidad, idoneidad y eficiencia del servicio en mención, al ingresar en la base de datos de las entidades departamentales y distritales de salud a los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados para su prestación. Adicionalmente, no se advierte que mediante el acto acusado se establezca que ya no es necesaria la práctica hospitalaria en radioterapia ni se acreditó el presunto daño irreversible para todos los profesionales, personas capacitadas en física médica y/o expertos en el manejo de dicha ramificación, que amerite la suspensión solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, ver sentencias de la Corte Constitucional C-379 de 2004, M.P.

Alfredo Beltrán Sierra; del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-201403799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: En ejercicio del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, se demanda la Resolución 2003 de 2014, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por medio de la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”, alegando que dicho acto fue expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. La Consejera a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NUMERAL 4

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2003 DE 2014 (28 de mayo) MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00139-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PROTECCIÓN RADIOLÓGICA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 2003 de 28 de mayo de 2014, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social «Por medio de la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud.».

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La demanda. La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PROTECCIÓN RADIOLÓGICA, actuando por conducto de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de la Resolución núm. 2003 de 28 de mayo de 2014, expedida por la demandada. I.2. Solicitud de suspensión provisional. Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación: Que el acto acusado contraviene manifiestamente las normas en las que debería fundarse, por cuanto se ha expedido con desconocimiento del derecho de

audiencia y defensa. Explica que el artículo 229 del C.P.A.C.A., establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar las medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, lo cual no implica prejuzgamiento. Asevera que el artículo 230 ibídem, prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y que para el efecto, el fallador podrá decretar, entre otras medidas, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Indica que en cuanto a los requisitos para decretar las medidas cautelares, el artículo 231 ejusdem consagra que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Alega que dicha normativa establece que las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran ciertos requisitos, los cuales transcribe. Precisa que no existe duda que mantener los efectos del acto, objeto de demanda,

implica una situación más gravosa para el interés público; además, de que se causaría un perjuicio irremediable, toda vez que de llegarse a aplicar la Resolución núm. 2003 de 2014, el perjuicio para los profesionales afectados por ella sería irreparable, sin dejar de mencionar la afectación de la prestación adecuada del servicio. Expresa que la violación al ordenamiento superior surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, por lo que procede la suspensión provisional solicitada. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional: Que en contraposición con las argumentaciones de la actora, la Resolución demandada fue expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social «En ejercicio de sus atribuciones, especialmente las conferidas en los artículos 173, numeral 3 de la Ley 100 de 1993, 56 de la Ley 715 de 2001 y 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, y en desarrollo de los capítulos I y II del Decreto 1011 de 2006 y del artículo 58 de la ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 118 del Decreto Ley 019 de 2012». Afirma que el acto acusado se expidió en total apego a la Ley y su objeto se circunscribió a establecer las condiciones mínimas que deben cumplir los actores en la prestación del servicio de salud, todo ello en concordancia con la facultad que compete al Ministerio de Salud y Protección Social en los términos del

Decreto 1011 de 2006. Sostiene que las directrices adoptadas se encuentran debidamente enlazadas con lo previsto en la Ley 1438 de 2011, en la medida en que dicha disposición ordena que los prestadores de servicios de salud deben reunir las condiciones necesarias para prestar un servicio de calidad, atendiendo los derechos constitucionales consagrados en los artículos 48 y 49 referentes a la facultad estatal de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Aduce que el artículo 26 superior prevé que toda persona es libre de escoger profesión u oficio y que las autoridades competentes están en el deber de inspeccionar y vigilar el ejercicio de la profesión. Argumenta que la Corte Constitucional en las sentencias T-760 de 2008 y C-252 de 2010, en síntesis, indicó que para que toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde por mandato constitucional (artículo 49) cumplir las siguientes obligaciones: «(i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la

atención de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del sistema.» Precisa que en atención a que una de las obligaciones del Estado, derivada de la necesidad de garantizar el derecho a la salud, es la de crear un sistema que garantice la prestación del servicio, con características como calidad, oportunidad, continuidad, universalidad, suficiencia y solidaridad, la Ley 100 de 1993 previó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS) como un conjunto de reglas, instrucciones y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación de este servicio público esencial, que por su naturaleza y objetivos, es dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el mismo Estado de manera minuciosa. Para explicar que no hubo desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, transcribió los siguientes apartes del Concepto Técnico (201623000039483), emitido por la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio: «(…)

2. Dando cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 4 del Decreto 1011 de 2006, respecto de la función y competencia a este Ministerio en relación con el ajuste periódico y progresivo de los estándares, se procedió a realizar las siguientes actividades: a) Se realizaron reuniones con los diferentes actores del sistema como son Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Minas y Energía, Asociaciones de Profesionales, Prestadores de Servicios de Salud, Entidades Departamentales y Distritales de Salud y

Protección Social.

b) Se construyó el proyecto de norma el cual fue publicado, en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, del 18 al 28 de febrero de 2014. c) Se recepcionaron los comentarios y sugerencias allegados por parte de los interesados, siendo uno de ellos las recomendaciones del Ministerio de Minas y Energía, quien recomendó, para el criterio estándar de talento humano del servicio de Radioterapia, lo siguiente: “Se precisa que lo relevante para el especialista en física médica es el posgrado y no el pregrado”. Así mismo, el Instituto Nacional de Cancerología, entidad que en cumplimiento de su función de Asesor del Ministerio, de conformidad con lo establecido en el Decreto 5017 de 2009, en varias ocasiones, propuso, en el estándar de Talento Humano del servicio de Radioterapia, lo siguiente: “Profesionales en física, matemáticas, ingeniería, ciencias básicas o áreas de la salud, con maestría en ciencias físicas (física médica) o con especialización en protección radiológica y seguridad nuclear. Presente durante los procesos de planificación dosimétrica de pacientes. Este profesional deberá acreditar 1200 horas en práctica radioterapia” d) Se revisaron y analizaron los comentarios y sugerencias, por parte de la Dirección y Prestación de Servicios y Atención Primaria, con el objeto de definir la pertinencia de dichas observaciones, en el caso que nos ocupa, se concluyó que al criterio del estándar de Talento Humano, en el servicio de Radioterapia, se debía ajustar para ampliar el ámbito no solo a los profesionales en física,

matemáticas, ingeniería, ciencias básicas o áreas de salud, sino a todos los profesionales , y se amplió a posgrado en física médica sin limitarlo a maestría, quedando en el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud, adoptado por la Resolución 2003 de 2014, lo siguiente:

Estándar de Talento Humano: Cuenta con:

1. Tecnólogo en radioterapia.

2. Profesional con título de postgrado en física médica.

3. Oficial de protección radiológica para toda la institución, responsable de los procesos de protección radiológica.

(…)

3. Tal como se define en el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud adoptado por la Resolución 2003 de 2014, los estándares en la habilitación de un servicio son las condiciones tecnológicas y científicas mínimas e indispensables para la prestación de servicios de salud, aplicables a cualquier prestador de servicios de salud, independientemente del servicio que éste ofrezca. Los estándares de habilitación son principalmente de estructura y delimitan el punto en el cual los beneficios superan a los riesgos. El enfoque de riesgo en la habilitación procura que el diseño de los estándares cumpla con ese principio básico y que éstos apunten a los riesgos principales.

Los estándares son esenciales, es decir, no son exhaustivos, ni pretenden abarcar la totalidad de las condiciones para el funcionamiento de una institución o un servicio de salud; únicamente, incluyen aquellas que son indispensables para defender la vida, la salud del paciente y su dignidad, para los cuales hay evidencia que su ausencia implica la presencia de riesgos en la

prestación del servicio y/o atención contra su dignidad y no pueden ser sustituibles por otro requisito. El cumplimiento de los estándares de habilitación es obligatorio, dado que si los estándares son realmente esenciales como deben ser, la no obligatoriedad implicaría que el Estado permite la prestación de un servicio de salud a conciencia que el usuario está en inminente riesgo. En este sentido, no deben presentarse planes de cumplimiento. (…)

4. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Resolución 2003 de 2014, establece en el parágrafo del Artículo 2º, lo siguiente: “(…) De tal manera que la norma en cuestión, no define profesionales ni se ocupa de las competencias de las mismas, por cuanto, no es su alcance y las mismas son materia del desarrollo del marco regulatorio pertinente, que como en el caso cuestionado, los programas académicos de posgrado, en los cuales se adquiere la competencia para intervenir durante la realización de los respectivos procedimientos, son autorizados por el Ministerio de Educación.” Finalmente, comoquiera que “(…) en el marco del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en Salud, la Resolución 2003 de 2014 define el Servicio de Radioterapia, como aquel ‘en el que se lleva a cabo tratamientos oncológicos que utilizan las radiaciones para eliminar las células tumorales’, se considera que para garantizar la seguridad de los pacientes y para garantizar el derecho a la salud, como imperativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo a la Ley Estatutaria, 1751 de 2014, es necesario que adicional al profesional tecnólogo en radioterapia y el

oficial de protección radiológica, participe un profesional con título de posgrado en física médica. Por las implicaciones para la atención en salud de los pacientes que ingresan al Servicio de Radioterapia, se requiere que los profesionales adquieran competencias específicas en Física Médica, profundización y cualificación para minimizar los riesgos para la población, que en caso de los procedimientos realizados en este ámbito son determinantes para la visa. Esto, en concordancia con la definición de los programas de posgrado, tanto de especialización como maestría que realiza el Ministerio de Educación Nacional… ” » II.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Por lo extenso del acto acusado, el Despacho omite su transcripción. .- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso1. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en

procura de solucionar una determinada controversia.2 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.3 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»4. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 1 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en

ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 3 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 4 Artículo 229 del C.P.A.C.A. ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.5» (Negrillas fuera del texto). Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.» 6(Negrillas no son del texto). 5 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados

del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. .- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo7 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 7 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere

posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las

normas que se estiman infringidas9. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, 8 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión

provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.» (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efect