CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00144-00-2015

SUSPENSION PROVISIONAL – Decretada al haberse reproducido acto declarado nulo por la Jurisdicción La norma controvertida [numeral 1 del artículo 3 del Decreto 3046 del 2013] impide a las Cajas de Compensación Familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior porque ordena que el 50% de ese dinero sea administrado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA). Por lo tanto, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que se ordenará su suspensión. […]. La anterior disposición [numeral 1 del artículo 3 del Decreto 2562 del 2014] solo autoriza a las Cajas de Compensación Familiar que operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente el 50% de los recursos a que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Por ende, la disposición controvertida excluyó a las Cajas de Compensación Familiar que no operan dicho régimen de la potestad de administrar directamente estos recursos. Por lo anterior, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que ordenará su suspensión. […]. La norma controvertida [artículo 2 y los incisos 3, 4 y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución 0081 de 2014] impide a las Cajas de Compensación Familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 porque ordena girar lo

recaudo en las vigencias 2013 y 2014 al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA). Además se estableció que el giro extemporáneo generaría intereses moratorios a cargo de la Caja incumplida. Para el Despacho lo anterior es una reproducción del acto anulado por lo que ordenará su suspensión.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 7 de abril de 2014, Radicación 2013-00055-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: La Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio, en ejercicio del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 3046 de 2013, el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 2562 de 2014, los incisos 3 y 4 del artículo 2 y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución 0081 de 2014, expedidos todos ellos por el Ministerio de Salud y Protección Social, aduciendo que las normas acusadas reproducen el artículo 1 del Decreto 2687 de 2012, proferido por dicho Ministerio, el cual fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado. El Consejero a cargo del proceso decretó la suspensión provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: LEY 1438 DE 2011 – ARTICULO 46

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3046 DE 2013 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 3 NUMERAL 1(Suspendido) / DECRETO

2562 DE 2014 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 3

NUMERAL 1(Suspendido) / RESOLUCION 0081 DE 2014 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 2 INCISOS 3 Y 4 (Suspendido) / RESOLUCION 0081 DE 2014 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 3 PARAGRAFO (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00144-00

Actor: CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR-COLSUBSIDIO Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL LEY 1437 DE 2011

I. Antecedentes. 1.1. La Caja Colombiana de Subsidio Familiar (en adelante Colsubsidio) en ejercicio del procedimiento de reproducción de acto suspendido o anulado consagrado en el artículo 239 del C.P.A.C.A., solicita la suspensión provisional y la nulidad del numeral 1 del artículo 3 del Decreto 3046 de 2013, el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 2562 de 2014, los incisos 3 y 4 del artículo 2 y el artículo 3 de la Resolución 0081 de 2014. Actos expedidos por el Ministerio de Salud y

Protección Social.

1.2. A juicio del actor las normas acusadas reproducen el artículo 1 del Decreto 2687 de 2012 proferido por dicho Ministerio que fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2014.

II. Consideraciones. 2.1. La Cajas de Compensación Familiar pueden operar en el régimen subsidiado o en el contributivo de salud. El Decreto No. 2687 del 2012 ordenó a las Cajas que no operen el régimen subsidiado de salud girar al FOSYGA el dinero recaudo en virtud del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. 2.2. El anterior decreto fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia del 7 de abril de 20141. La norma anulada señalaba en lo pertinente lo siguiente: Decreto 2687 de 2012

Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 1 En proceso con número de radicado 11001-03-24-000-2013-00055-00. Actor: Federación de Cajas de Compensación Familiar-FEDECAJAS. Artículo 1. (…) Los recursos de que dispongan las Cajas de Compensación Familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando estas no operen en el régimen subsidiado de salud, se girarán a la Subcuenta de Solidaridad y Garantía-FOSYGA, a más tardar el décimo día hábil del mes de febrero de 2013. (…)” 2.3. Una de las razones por las cuales fue declarada nula la anterior disposición fue la siguiente: El Decreto 2687 de 2012 señala que cuando la Cajas de

Compensación Familiar no operen en el régimen subsidiado de salud, deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los aludidos recursos a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. (…) Así las cosas, el Gobierno Nacional ejerció desmedidamente su potestad reglamentaria, toda vez que desbordó el ámbito de su competencia al modificar la ley para restringir su alcance, como quiera que con lo regulado en el acto acusado, se impide que las Cajas de Compensación administren los recursos mencionados en abierta contradicción con lo deseado por el legislador, razón que fuerza a la Sala a declarar la nulidad pretendida por la parte actora2. (Negrillas por fuera del texto original).

III. Caso concreto: Para determinar si existe la reproducción alegada se contrastará la norma anulada con las disposiciones controvertidas en el proceso de la referencia.

A). El numeral 1 del artículo 3 del Decreto 3046 del 2013 establece lo siguiente: Decreto 3046 de 2013 Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en cuanto a los recursos correspondientes a las vigencias 2013 y 2014 “Artículo 3. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, la Cajas de Compensación Familiar deberán utilizar los recursos de que trata esta norma, correspondiente al recaudo efectivo de la vigencias 2013 y 2014, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, así: 2 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 7 de abril del 2014. Radicado No. 11001-0324-000-2013-00055-00. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

1. El cincuenta (50%) por ciento de los recursos recaudados en la financiación de la continuidad de la unificación de planes de beneficios.

Estos recursos serán administrados directamente por la Cajas de Compensación Familiar que operen el régimen subsidiado de salud. Las Cajas de Compensación Familiar que no operan tal régimen deberán girar los recurso al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA) subcuenta de solidaridad en el plazo que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, para ser utilizados en lo definido en este numeral, por la Cajas de Compensación que operan dicho régimen.” La norma controvertida impide a las Cajas de Compensación Familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior porque ordena que el 50% de ese dinero sea administrado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA). Por lo tanto, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que se ordenará su suspensión. B). El numeral 1 del artículo 3 del Decreto 2562 del 2014 establece lo siguiente: Decreto 2562 de 2014 Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en cuanto a los recursos correspondientes a la vigencia 2012 “Artículo 3. Los recursos de que trata el artículo 46 de la ley 1438 de 2011 correspondientes al recaudo efectivo de la vigencia 2012 se destinarán

así:

1. El cincuenta (50%) a la financiación de la continuidad de la unificación de planes de beneficios. Estos recursos serán administrados directamente por la Cajas de Compensación Familiar que operan el régimen subsidiado de salud.

La anterior disposición solo autoriza a las Cajas de Compensación Familiar que operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente el 50% de los recursos a que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Por ende, la disposición controvertida excluyó a las Cajas de Compensación Familiar que no operan dicho régimen de la potestad de administrar directamente estos recursos. Por lo anterior, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que ordenará su suspensión. C). El artículo 2 y los incisos 3, 4 y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución 0081 de 2014 señalan lo siguiente: Resolución No. 0081 de 2014 Por el cual se establecen disposiciones en cuanto a la ejecución de los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto No. 3046 de 2013 “Artículo 2. Ejecución de los recurso recaudaos en el año 2013. (..) Las Cajas de Compensación Familiar que no operen en el régimen subsidiado, girarán a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y notificarán a más tardar el 28 de febrero de 2014, el giro de los recursos de que trata el numeral 1 del artículo 3 del

Decreto número 3046 de 2013 recaudados en la vigencia 2013. El giro se reportará en el anexo técnico 4 que hace parte integral de la presente Resolución.

Parágrafo: El giro extemporáneo de los recursos a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga a que se refiere el presente artículo, ocasionará intereses moratorios a cargo de la Caja de Compensación Familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con sujeción a lo establecido en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiera lugar.

Artículo 3. Ejecución de los recurso recaudaos en el año 2014. (…) Las Cajas de Compensación Familiar que no operen el régimen subsidiado, girarán los recursos a la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en las mismas fechas previstas para el giro y reporte de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993. El giro se realizará una vez desconectado el valor de los aportes a la salud correspondientes a aquellas personas que sean elegidas para el beneficio de mecanismo de protección al cesante y se reportará en el anexo técnico 4, que hace parte integral de la presente resolución. Los recursos a que se refiere el presente artículo, correspondientes a recaudos efectuados con posterioridad a la fecha límite mensual establecida para que los empleadores efectúen los aportes y hasta el último día del mes, se transferirán al Fosyga junto con sus rendimientos el

mes siguiente al del recaudo, en la misma fecha indicada en el inciso anterior, identificando el periodo al cual corresponden Parágrafo: El giro extemporáneo de los recursos a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga a que se refiere el presente artículo, ocasionará intereses moratorias a cargo de la Caja de Compensación Familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio, aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales con sujeción a lo establecido en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar. La norma controvertida impide a las Cajas de Compensación Familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 porque ordena girar lo recaudo en las vigencias 2013 y 2014 al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYFA). Además se estableció que el giro extemporáneo generaría intereses moratorios a cargo de la Caja incumplida. Para el Despacho lo anterior es una reproducción del acto anulado por lo que ordenará su suspensión. En esa medida, y de conformidad con el artículo 239 del C.P.A.C.A, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: SUSPENDER de manera inmediata los efectos del numeral 1 del artículo 3 del Decreto 3046 del 2013, el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 2562 del 2014, el artículo 2, los incisos 3, 4 y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución

0081 del 2014. Actos proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

SEGUNDO: ORDENAR que se corra traslado de esta actuación al Ministerio de Salud y Protección Social en los términos que señala el artículo 239 del CPACA.

Cumplida la anterior orden se ordena que el expediente pase al Despacho del Magistrado Sustanciador para fijar fecha y hora de la audiencia que establece el artículo 239 del CPACA. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado