CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00158-00-2018

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los prestadores del servicio público de salud / MANUAL DE HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD – Certificación de formación en la realización de la endoscopia especifica ofertada / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto derogado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto de acto que ya no produce efectos [S]e demandó la expresión “o en una Institución Prestadora de Servicios de Salud, en Colombia o en el exterior” contenida en el anexo de la Resolución número 1441 de 2013, por la cual “se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones” […] [L]a precitada resolución fue derogada por la Resolución número 00002003 del 28 de mayo de 2014, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud” […] [S]e colige que el aparte de la Resolución número 1441 de 2013, aquí demandado desapareció del mundo jurídico lo que por contera releva al Despacho de proveer sobre la suspensión provisional solicitada. Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso, y se decidir de fondo

sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 00002003 del 28 de mayo de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de julio de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2016-00111-00, C.P. Guillermo Vargas

Ayala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1441 DE 2013 (6 de mayo) MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ANEXO PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00158-00

Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE GASTROENTEROLOGÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: Medio de control de Nulidad simple – resuelve medida cautelar.

Atendiendo lo previsto por el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a

este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En consecuencia, el Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en los siguientes términos:

1. La petición La Sociedad Colombiana de Gastroenterología, la Asociación Colombiana de hepatología, la Asociación Colombiana de Coloproctología y la Asociación Colombiana de Endoscopia Digestiva, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la expresión “o en una Institución Prestadora de Servicios de Salud, en Colombia o en el exterior” contenida en el anexo de la Resolución número 1441 de 20131, proferida por el Ministerio de

Salud y Protección Social. En cuaderno separado pidieron la suspensión provisional de la referida expresión, afirmando que es contraria al artículo 24 de la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992,2 según la cual “(…) el título, es el reconocimiento expreso de carácter académico, otorgado a una persona natural, a la culminación de un programa, por haber adquirido un saber determinado en una institución de educación superior. Tal reconocimiento de hará constar en un diploma. (…) El otorgamiento de títulos en la Educación Superior es de competencia exclusiva de las instituciones de ese nivel de conformidad con la presente Ley.” Por lo que afirma que la competencia para otorgar títulos recae sobre las instituciones de educación superior.

1 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones.” 2 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.” Señala que lo anterior, tiene relación con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1650 del 12 de julio de 2013, según el cual el otorgamiento de títulos en la educación es de competencia de las instituciones educativas y de las instituciones del Estado, señaladas para verificar, homologar o convalidar conocimientos y su entrega está sujeta, única y exclusivamente, al cumplimiento de los requisitos establecidos por cada institución. Agrega que de conformidad con el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, las instituciones prestadoras de servicios de salud tienen como función prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y criterios establecidos en la misma ley, razón por la cual, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud carecen de competencia para certificar la idoneidad o experiencia de un médico especialista, por ejemplo, que aquel hizo “(…) la debida formación en la realización de la endoscopia específica ofertada.” Explica que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 1164 de 2007, uno de los principios generales que regula el talento humano del área de la salud, es la calidad, en el entendido que “La formación y el desempeño del Talento Humano en salud, debe caracterizarse por el logro de los mayores beneficios posibles en la formación y la atención, dentro de la disponibilidad de recursos del sistema

educativo y de servicios y con los menores riesgos para los usuarios de servicios de salud. Se reconocen en la calidad dos componentes interrelacionados: el ejercicio idóneo de competencias propias de cada profesión u ocupación en salud y la satisfacción y mejoramiento de los usuarios de los servicios”. Manifiesta que el artículo 1° del Decreto 1011 del 3 de abril de 20063 establece que se consideran como prestadores de servicios de salud las instituciones prestadoras de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes. Arguye que de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Política, cada persona tiene derecho a escoger la labor en la que se va a desempeñar, teniendo como único límite el previsto en la legislación, que se evidencia con la exigencia de títulos y la vigilancia y control del ejercicio de las labores respectivas. 3 “Por el cual se establece el Sistema de Seguridad Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del sistema general de seguridad social en salud.” Invoca los numerales 1 y 2 del artículo 3° de la Ley 1164 de 2007, referentes a las características inherentes al accionar del talento humano en salud, en consideración a que su desempeño es objeto de vigilancia y control por parte del Estado y las competencias propias de los profesionales y ocupaciones según los títulos o certificados obtenidos legalmente deben ser respetados por los prestadores y aseguradores de servicios de salud. Aduce que en el caso concreto, el aparte del acto demandado se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse y sin competencia, aunado al hecho de que no se generó un espacio efectivo para la participación de

asociaciones colombianas de gastroenterología, quienes han concluido que el tiempo de formación mínima para la endoscopia digestiva básica debe ser dos años y por lo menos un año más para la endoscopia avanzada; además que como lo han expresado muchos expertos, el requisito para acceder a capacitarse en endoscopia digestiva, “debe ser el pertenecer a un programa de subespecialidad en enfermedades digestivas, clínico o quirúrgico, de adultos o niños.4 Concluye, que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud no gozan de la atribución de certificar que un profesional de la salud especialista ha “adquirido la competencia durante el desarrollo del pensum académico” o para certificar que “aquel desarrolló la debida formación en la realización de la endoscopia especifica ofertada”, pues ello vulnera la normatividad superior en que debió fundarse, especialmente en lo que se refiere a que las instituciones de educación superior gozan de tal prerrogativa de manera exclusiva.

2. Traslado de la solicitud al demandado Por auto del 1 de junio de 20155, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional. 4 Primer consenso colombiano sobre la práctica de endoscopia digestiva “Acuerdo en lo fundamental”. Rev.

Col. Gastroenterol del 27 de marzo de 2012. 5 Obrante a folio 26 del cuaderno de medida cautelar y que según el informe secretarial obrante a folio 28 del mismo cuaderno, se notificó vía electrónica al buzón para notificaciones judiciales del Ministerio de Salud y Protección Social el día 28 de julio de 2015. El Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió por escrito radicado el 4 de

agosto de 2015, señalando que para que se decrete la suspensión provisional de un determinado acto debe configurarse la violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en la correspondiente solicitud, “Siempre y cuando tal vulneración surja del análisis del acto y su confrontación con las normas de mayor jerarquía o derive el estudio de pruebas aportada por el accionante.” Sostiene que en el asunto bajo examen, no se configuran los presupuestos para decretar la suspensión provisional del aparte “(…) o en una Institución Prestadora de Servicios de Salud en Colombia o en el exterior” contenido en la Resolución número 1441 del 6 de mayo de 2013, dado que la misma se encuentra derogada. Lo anterior, como quiera que a través de la Resolución 2003 del 28 de mayo de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó las normas de habilitación de los servicios de salud, adoptando un nuevo manual y derogando expresamente la Resolución número 1441 de 2013. Manifiesta que carecería de objeto decretar la suspensión provisional de un acto administrativo que a la fecha se encuentra derogado y cita una providencia de esta sección6, donde se analizó una solicitud de suspensión de un acto administrativo derogado.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, providencia del 12 de septiembre de 2014, Radicación número: 11001-03-24-000-2014-0032000-00. de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

4. Caso Concreto El Despacho no dará prosperidad a la solicitud de suspensión provisional por las

siguientes razones:

4.1. Esta Sección ha señalado7 que la finalidad de la suspensión provisional del acto administrativo no es otra que la de evitar que éste siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso, por lo que es presupuesto que el acto esté produciendo determinados efectos jurídicos. 4.2. En el caso en estudio, se demandó la expresión “o en una Institución Prestadora de Servicios de Salud, en Colombia o en el exterior” contenida en el anexo de la Resolución número 1441 de 2013, por la cual “se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de 7 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto del 18 de julio de 2016, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00111-00. Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que disponía: “(…) Artículo 2. MANUAL DE HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Adóptese el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, el cual hace parte integral de la presente resolución. (…) MANUAL DE HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD (…) 2.3.2. Estándares y Criterios de habilitación por Servicio. (…) 2.3.2.5. Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica (…) Apoyo Diagnóstico y Terapéutico

Servicio: Endoscopias digestivas Descripción del

Servicio: Servicio en el que personal médico especializado mediante el uso de aparatos dotados de fibra óptica o video endoscopio puede realizar procedimientos con fines diagnósticos y/o terapéuticos al interior de las cavidades corporales, con fines diagnósticos y/o terapéuticos.

Endoscopia Estándar Criterio Talento Humano Cuenta con médicos especialistas quienes podrán realizar los procedimientos endoscópicos diagnósticos y/o terapéuticos, relacionados con su especialidad, para los cuales demuestren haber adquirido la competencia durante el desarrollo del pensum académico o certificación de formación en la realización de la endoscopia específica ofertada, certificada por una universidad nacional o extranjera, o en una Institución Prestadora de Servicios de Salud, en Colombia o el exterior, debidamente reconocida por el Estado. (Subrayas ajenas al texto que corresponde al párrafo demandado.) 4.3. Sin embargo, la precitada resolución fue derogada por la Resolución número 00002003 del 28 de mayo de 2014, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud” que en su artículo 21 dispuso: “Artículo 21. Vigencia y derogatoria. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 1441 de 2013 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subrayas ajenas al texto). 4.4. Teniendo en cuenta lo anterior, se colige que el aparte de la Resolución

número 1441 de 2013, aquí demandado desapareció del mundo jurídico lo que por contera releva al Despacho de proveer sobre la suspensión provisional solicitada. Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso, y se decidir de fondo sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 00002003 del 28 de mayo de 2014. Por último, se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social que contestó la demanda y se pronunció sobre la medida cautelar, en los términos del poder obrante de folios 32 a 42 del cuaderno de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Segundo: Reconocer a la profesional del derecho Luz Dary Moreno Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía número 53.089.041 de Bogotá y tarjeta profesional número 168.635 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado