CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00201-00A-2015

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra el auto que decretó la suspensión provisional de la Resolución 2272 de 2014 / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas Para la Sala, asistió razón al Despacho Sustanciador al decretar la suspensión de los efectos del acto acusado, en la medida en que a partir de su comparación con la norma superior invocada, se advierte la violación que sustenta la medida cautelar […] De manera que surge evidente que el puerto de servicio privado, en virtud del mandato del legislador, solo presta servicios a empresas vinculadas con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura y, por ende, no podía la Ministra de Transporte, en ejercicio de la facultad de regulación otorgada a esa Cartera, sobrepasar los límites de la norma superior y autorizar el transporte de carga de terceros a través de los puertos privados. Es importante destacar que de conformidad con el artículo 2º, numeral 2.4, del Decreto 87 de 2011, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”, corresponde al MINISTERIO DE TRANSPORTE “formular la regulación técnica en materia de tránsito y transporte de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo”, lo que sin duda habilita a la entidad a adoptar regulaciones de aspecto técnico y administrativo en el ramo, pero sin desconocer la cláusula general de competencia, asegurando que su actuación no exceda los

límites constitucionales, legales y reglamentarios. En ese orden de ideas, no hay duda para la Sala que la facultad de reglamentación en virtud de la cual el Ministerio De Transporte expidió la Resolución núm. 2272 de 6 de agosto de 2014, contravino la norma superior invocada como violada, razón por la cual confirmará el proveído impugnado que suspendió provisionalmente sus efectos.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Javier Ramírez Gómez demandó la nulidad de la Resolución núm. 2272 de 6 de agosto de 2014, expedida por el Ministerio de Transporte, por medio de la cual se dictó una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio Privado. El despacho del Consejero a cargo del proceso, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. La Sala confirmó la decisión del Consejero sustanciador.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia C-379 de 2004 de la Corte Constitucional y los autos del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sala Plena, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Primera, de 11 de marzo de 2014, Radicación 2013-00503, C.P.

Guillermo Vargas Ayala FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / CONSTITUCION

POLITICA – ARTICULO 238 /. LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 67 / LEY 1ª DE 19991 – ARTICULO 5 / DECRETO 87 DE 2011 – ARTICULO 2 NUMERAL 2.4

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION NUM. 2272 DE 2014 (6 de agosto)

MINISTERIO DE TRANSPORTE (Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00201-00

Actor: JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el MINISTERIO DE TRANSPORTE, contra el auto de 18 de agosto de 2015, proferido por el señor Consejero doctor GUILLERMO VARGAS AYALA, en Sala Unitaria, a través del cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

I.- ANTECEDENTES.

El ciudadano JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución núm. 2272 de 6 de agosto de 2014, "por medio de la cual se dicta una medida temporal y

excepcional para los puertos concesionados de servicio Privado”, expedida por el

MINISTERIO DE TRANSPORTE.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

Mediante proveído de 18 de agosto de 2015, el Consejero doctor GUILLERMO VARGAS AYALA decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 2272 de 6 de agosto de 2014, expedida por el MINISTERIO DE

TRANSPORTE.

Como primera medida, destacó la providencia que a la luz de la Ley 1437 de 2011, el Juez puede adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Mencionó que la solicitud de medidas cautelares debe estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Asimismo, que la decisión del Juez debe ser motivada y que el decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, pues “este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa”. Destacó que la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, está supeditada a que del análisis realizado por el Juez se concluya que existe violación de las normas

invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. En el caso particular, para decretar la medida preventiva solicitada, el proveído impugnado tuvo en cuenta el artículo 5º de la Ley 1ª de 1991, ” por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, cuyos numerales 5.14 y 5.24 preceptúan: “Artículo 5º. Definiciones. Para la correcta interpretación y aplicación de esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 5.14. Puerto de servicio privado. Es aquel en donde sólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura. 5.24. Vinculación jurídica o económica. Es la que existe entre una sociedad matriz y su filial o subordinada, en los términos del art. 261 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), y de las normas que lo completen o reformen. (Negrillas fuera del texto original). Señaló que una lectura inicial de la Resolución acusada permite considerar que desconoció el contenido de las citadas disposiciones, en tanto permitió que empresas sin relación económica, ni jurídica con la sociedad concesionaria a la que se le otorga una concesión del puerto privado, transporten por éste sus mercancías. Que, en esa medida, si la Ley define a los puertos privados como aquellos en los cuales solo se puede transportar mercancía de la sociedad concesionaria o de las sociedades jurídica o económicamente vinculadas a ésta, hay suficiente evidencia

fáctica y jurídica de que el MINISTERIO DE TRANSPORTE excedió la potestad reglamentaria al regular el transporte de mercancía de terceros por puertos privados y, por ende, se cumplen los presupuestos para decretar la suspensión provisional del acto censurado.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El MINISTERIO DE TRANSPORTE interpone, oportunamente, recurso ordinario de súplica contra el proveído de 18 de agosto de 2015 y arguye, en síntesis, lo siguiente: Las normas que se estiman infringidas de la Ley 1ª de 1991 no son de contenido dispositivo, sino como lo indica el artículo 5º, su objeto es contribuir a una correcta interpretación de la Ley. El numeral 5.14 del artículo 5º ídem no prohíbe la autorización para que en un puerto de servicio privado se transporte carga de terceros. Dentro de los principios generales contenidos en el artículo 1º de la Ley 1ª de 1991 se encuentra el interés público en la creación, mantenimiento y funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, sin distinción de la naturaleza o del tipo de servicio que preste el puerto. En razón de dicho interés público, el MINISTERIO DE TRANSPORTE reglamentó la utilización en casos excepcionales y siempre y cuando no existan puertos de servicio público en la zona con la capacidad de prestar el servicio portuario, con el fin de autorizar de manera temporal a los puertos de servicio privado para la movilización de carga de terceros, sin que con ello el terminal pierda su carácter de privado. Por último, señala que cerrar la posibilidad de transporte de carga por los puertos

de servicio privado, cuando por circunstancias debidamente comprobadas no pueda prestarse el servicio por los puertos de servicio público, es paralizar actividades industriales y comerciales de impacto para la economía nacional.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO.

La parte actora se opuso a la prosperidad del recurso y destacó que las disposiciones de la Ley 1ª de 1991 deben ser acogidas no solo para la correcta interpretación de la Ley, como lo señala el recurrente, sino también para su aplicación, como se desprende del texto de su artículo 5º. De ahí que al desconocer el numeral 5.14 del citado artículo, la Resolución acusada viola, no solo la definición de “puerto de servicio privado”, sino también el régimen legal de dicho servicio portuario, así como su alcance y su objeto. Enfatizó en que la Resolución demandada crea una suerte de “puertos mixtos” que no contempla la norma superior, para otorgar la posibilidad de prestar servicios a terceros a través de puertos privados, con lo cual se reglamentó un aspecto no previsto en la Ley 1ª de 1991.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso1. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se

consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca 1 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.2 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.3 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias”4. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231

ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 3 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 4 Artículo 229 del C.P.A.C.A. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de

verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.5 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 6(Negrillas no son del texto). 5 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo7 se encuentra la figura de la suspensión

provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 7 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.8 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo

(Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas9. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado 8 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de

competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no

constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.10 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la 10 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces,

con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado11. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que

11 Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. El caso concreto. El contenido del acto acusado es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN 2272 DE 2014. (Agosto 6) MINISTERIO DE TRANSPORTE Por medio de la cual se dicta una medida temporal y excepcional para los puertos concesionados de servicio privado LA MINISTRA DE TRANSPORTE En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 2º, numerales 2.2, 2.4 y 2.5 del Decreto 87 de 2011 y CONSIDERANDO: Que con fundamento en lo establecido en el artículo 1º de la Ley 1ª de 1991, la Dirección General de la Actividad Portuaria, pública y privada, está a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla

y racionalizarla, en consecuencia la creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, es de interés público. Que el numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 dispone que se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; l