CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00217-00-2019

Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que vinculó a una sociedad como litisconsorte necesario al proceso / LITISCONSORCIO NECESARIO - Integración / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - Presupuesto procesal para el juez emitir pronunciamiento de fondo

[L]a empresa XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P. finca sus reparos respecto del auto proferido en audiencia inicial el día del 7 de diciembre de 2018, diligencia en la cual se dispuso su vinculación al asunto de la referencia bajo los siguientes argumentos: (i) que no debe ser llamada como litisconsorte necesario en la medida que esa entidad no tiene funciones reguladoras en las materias tratadas en los actos acusados; y (ii) que existieron inconsistencias en la notificación personal de la citada providencia y por ende, la misma no debe entenderse como surtida. Ahora bien, al respecto del primero de los cargos se advierte que los actos objeto de la censura, vinculan a la memorialista de manera directa a lo resuelto en este proceso, en la medida en que es la Administradora del Seguimiento de Intercambios Comerciales, frente a los cuales el demandante tiene reparos en cuanto a su participación en el seguimiento de los procedimientos para los cuales fue habilitada por virtud de la expedición de los actos que se censuran. En ese orden de ideas, pese a que la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P., no profirió el acto acusado, ni cuenta con facultades

reguladoras sobre el mismo, lo cierto es que, es esa entidad la encargada de hacer seguimiento a los trámites determinados en las disposiciones acusadas. Siendo ello así, no es posible resolver la demanda de la referencia sin la presencia de XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P., en la medida que una eventual nulidad del acto demandado conllevaría una afectación directa en sus intereses. Por tal razón, es menester su integración al proceso como litisconsorte necesario integrado por ésta y la CREG, en atención a lo dispuesto por el artículo 61 del CGP, en cumplimiento de la remisión establecida en el artículo 227 del C.P.A.C.A. [...]. Todo lo expuesto permite concluir que no hay lugar a declarar la prosperidad del cargo. NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA – El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Eventos de procedencia / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Configuración al haber manifestado en el recurso de reposición interpuesto que recibió copia física de la demanda, del auto admisorio y del auto que ordenó su vinculación [E]n lo que tiene que ver con el segundo cargo, esto es, el atinente a que el auto dictado el 7 de diciembre de 2018 en el que se ordenó la vinculación al proceso de la referencia a la empresa XM, no fue notificado debidamente por la Secretaría General de ésta Sección [...]. En ese contexto, es claro para el Despacho que la citada notificación No. 17119 del 12 de diciembre de 2018 no comunicó a la

entidad recurrente del contenido del auto dictado el 7 de diciembre de 2018 en audiencia inicial, sino que únicamente le informó sobre lo dispuesto en providencia del 25 de julio de 2016, en el que esa entidad no fue vinculada como parte al proceso sino que sólo dispuso admitir la demanda. [...] [S]e advierte que el oficio 003 del 11 de enero de 2019 tampoco tiene la connotación de surtir la notificación personal del auto que dispuso la vinculación al proceso de la sociedad XM, en la medida que tal mensaje no identificó la notificación que debía realizarse tal y como disponía el artículo 199 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 612 del C.G.P. [...] No obstante, de la lectura del recurso de reposición se observa que la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P. recibió copia física Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar de la demanda, junto con sus anexos, del auto admisorio de la demanda y de la providencia del 7 de diciembre de 2018 que ordenó su vinculación al proceso de la referencia, lo cual indica que conoció del alcance de la decisión judicial del 7 de diciembre de 2018, y por ello es procedente entender notificada a esa entidad por conducta concluyente en virtud de lo dispuesto en el artículo 301 del C.G.P., por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. [...] [C]omo quiera que con la interposición del recurso de reposición radicada el 23 de enero de los corrientes, la

actora ha declarado que conoce la providencia del 7 de diciembre de 2018, que ordenó su vinculación al presente asunto, es procedente entender su notificación por conducta concluyente desde tal fecha. Siendo ello así, se ordenará a la Secretaría dejar una nueva constancia sobre la contabilización de los términos del traslado de la demanda desde la ejecutoria de la presente providencia, teniendo en cuenta que los mismos se encuentran suspendidos en razón al recurso que fue impetrado por la litisconsorte necesaria.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 199 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 227 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 301

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00217-00

Actor: JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

I. Antecedentes.

I.1. El día 14 de mayo de 2015, el señor Johan Julián Salazar Salazar interpuso demanda de nulidad en contra del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 y del artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

I.2. Mediante auto del 25 de junio de 2015, se admitió la demanda y se ordenó notificar al Ministro de Minas y Energía y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar I.3. A través de providencia del 1 de octubre de 2018, se fijó fecha y hora para celebrar la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), para el día 7 de diciembre de 2018.

I.4. Por medio de providencia del 7 de diciembre de 2018, emitida en audiencia inicial el Despacho dispuso vincular a la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P. (en adelante sociedad XM), como litisconsorte necesario bajo los siguientes argumentos: Advirtió que los actos objeto de la censura vinculan a la citada sociedad de manera directa a lo resuelto en el proceso, en la medida que es la Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), frente a la cual la demandante tiene reparos en cuanto a su participación en el seguimiento de los procedimientos, para los cuales fue habilitada por virtud de la expedición de los actos que se censuran. Señaló, que por tal razón, la parte demandante debe estar conformada por un litisconsorcio necesario integrado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la sociedad XM S.A. E.S.P., en atención a lo dispuesto por el artículo 61 del Código General del Proceso (en adelante CGP), en cumplimiento

de la remisión establecida en el artículo 227 del C.P.A.C.A. Así, ordenó notificar personalmente a la sociedad XM en la forma prevista en el artículo 200 del C.P.A.C.A, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 171 de esa misma norma. I.5. Mediante notificación No.17119 del 12 de diciembre de 20181, la Secretaría de esta Sección comunicó al actor que en providencia del 25 de junio de 2015 el Despacho sustanciador dispuso admitir la demanda de la referencia. I.6. A través de comunicación del 17 de diciembre de 2018, la sociedad XM, solicitó la aclaración el auto del 25 de junio de 2015, que le fue 1 Visible a folio 337 del Cuaderno Principal Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar notificado por correo electrónico el 12 de diciembre de 2018, en la medida que en tal proveído no se hace alguna alusión a esa empresa.

I.7. Mediante oficio número 013 del 11 de enero de 20192, la Secretaría General de la Sección Primera de esta Corporación, remitió a la sociedad XM copia física de la demanda, junto con sus anexos, del auto admisorio de la demanda y de la providencia que ordena la vinculación de esa entidad al proceso. 1.8. Asimismo, a folio 354 del Cuaderno Principal se dejó como constancia secretarial que el término establecido en el artículo 199 del C.P.A.C.A. vencía el día 8 de febrero de 2019, mientras que el plazo determinado en el artículo 172 de

esa misma norma, finalizaba el 22 de marzo de los corrientes.

II. Recursos de reposición 2.1. En escrito del 23 de enero de 20193, la sociedad XM indicó que esa entidad no puede ser tenida en el presente proceso como litisconsorte necesario de la CREG, en la medida que como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, es un simple ejecutor de las disposiciones demandadas sin que tenga posibilidad deliberativa que le permita sustraerse de lo ordenado.

Arguyó que no tiene incidencia en la formulación de las disposiciones demandadas ni puede actuar en contradicción con lo señalado en esta, dado que es la CREG la competente para explicar las razones que soportan la legalidad de los actos acusados y los criterios que tuvo en cuenta para expedirlos con el alcance consignado en los mismos. Advirtió que integrar a la litis a esa entidad, la expone injustificadamente a asumir responsabilidades sobre la validez de los actos administrativos que se escapan a su esfera de competencia y a su capacidad jurídica, en tanto esa sociedad no cuenta con habilitación legal para regular. 2 Visible a folio 352 del Cuaderno Principal 3 Visible a folio 398 del Cuaderno Principal Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar 2.2. Por otro lado, puso de presente que se han presentado irregularidades en la notificación personal del auto que la ordena vincular al trámite de la referencia por cuanto: Indicó que el 12 de diciembre de 2018, fue recibida por correo electrónico la notificación personal de la providencia del 25 de junio de 2015, mediante la cual se

dispuso la admisión de la demanda. Sin embargo, en dicha providencia no se hizo referencia alguna a XM. Sostuvo que por tal razón esa sociedad presentó memorial en el que solicitó al Despacho explicar si esa entidad se encontraba vinculada por pasiva al proceso de la referencia. No obstante, argumentó que la Secretaría de esta Sección no dio el trámite correspondiente a esa solicitud a efectos de que fuera atendida. Adujo que el día 18 de enero de 2019 fue recibido un correo electrónico de parte de la Secretaría de la Sección Primera, denominado “RESPUESTA SOLICITUD DE INFORMACIÓN Y/O ACLARACIÓN”, en el que no se le señaló notificación de decisión alguna, en contravía de lo dispuesto en el artículo 199 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 612 del C.G.P., según el cual el mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Expuso que aún cuando el término para contestar la demanda no ha comenzado, pues no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 199 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 612 del C.G.P., la Secretaría de esta Sección dejó una constancia en la cual se cuentan los cincuenta y cinco (55) días de notificación y traslado de la demanda desde el 12 de diciembre de 2018. Señaló además que pese a no haberse producido la notificación del auto que ordena la vinculación al proceso, mediante oficio No. 013 del 11 de enero 2019, recibido el 22 de ese mismo mes y año, le fue entregada copia física de la demanda, junto con sus anexos, del auto admisorio de la demanda y de la

providencia que ordenaba tal notificación. Solicitó que el Despacho por vía de reposición disponga que no ha sido surtida la notificación del auto que notifica personalmente la vinculación al asunto de la referencia a la sociedad y, en subsidio, que solo a partir de la presentación del Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar recurso de reposición se entienda notificada esa entidad por conducta concluyente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 301 del C.G.P., y por ende se ordene a la Secretaría corregir el conteo de términos para que pueda ser ejercido el derecho de contradicción y defensa en debida forma.

III. Consideraciones III.1. Sea lo primero advertir que la empresa XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P. finca sus reparos respecto del auto proferido en audiencia inicial el día del 7 de diciembre de 2018, diligencia en la cual se dispuso su vinculación al asunto de la referencia bajo los siguientes argumentos: (i) que no debe ser llamada como litisconsorte necesario en la medida que esa entidad no tiene funciones reguladoras en las materias tratadas en los actos acusados; y (ii) que existieron inconsistencias en la notificación personal de la citada providencia y por ende, la misma no debe entenderse como surtida. 3.1.1. Ahora bien, al respecto del primero de los cargos se advierte que los actos objeto de la censura, vinculan a la memorialista de manera directa a lo resuelto en este proceso, en la medida en que es la Administradora del Seguimiento de Intercambios Comerciales, frente a los cuales el demandante tiene reparos en

cuanto a su participación en el seguimiento de los procedimientos para los cuales fue habilitada por virtud de la expedición de los actos que se censuran. En ese orden de ideas, pese a que la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P., no profirió el acto acusado, ni cuenta con facultades reguladoras sobre el mismo, lo cierto es que, es esa entidad la encargada de hacer seguimiento a los trámites determinados en las disposiciones acusadas. Siendo ello así, no es posible resolver la demanda de la referencia sin la presencia de XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P., en la medida que una eventual nulidad del acto demandado conllevaría una afectación directa en sus intereses. Por tal razón, es menester su integración al proceso como litisconsorte necesario integrado por ésta y la CREG, en atención a lo dispuesto por el artículo 61 del CGP, en cumplimiento de la remisión establecida en el artículo 227 del C.P.A.C.A. La primera norma aludida es del siguiente tenor: Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la

demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.” (Subrayas del Despacho) Todo lo expuesto permite concluir que no hay lugar a declarar la prosperidad del cargo. 3.1.2. Finalmente, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, esto es, el atinente a que el auto dictado el 7 de diciembre de 2018 en el que se ordenó la vinculación al proceso de la referencia a la empresa XM, no fue notificado debidamente por la Secretaría General de ésta Sección, el Despacho observa: A través de Notificación No. 17119 del 12 de diciembre de 2018 la Secretaría comunicó lo siguiente a la empresa recurrente:

“Para los fines pertinentes me permito manifestarle que en providencia del 25/06/2015 el H. Magistrado(a) Dr (a) GUILLERMO VARGAS AYALA del Consejo de Estado – Sección primera (sic), dispuso AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA en el asunto de la referencia. Las respuestas y solicitudes pueden ser enviadas a través del siguiente correo electrónico: ces1secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cordialmente, PEDRO PABLO MUNEVAR ALBARRACÍN Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar SECRETARIO”4 (Subrayas del Despacho) En ese contexto, es claro para el Despacho que la citada notificación No. 17119 del 12 de diciembre de 2018 no comunicó a la entidad recurrente del contenido del auto dictado el 7 de diciembre de 2018 en audiencia inicial, sino que únicamente le informó sobre lo dispuesto en providencia del 25 de julio de 2016, en el que esa entidad no fue vinculada como parte al proceso sino que sólo dispuso admitir la demanda.

Por su parte, mediante oficio 003 del 11 de enero de 2019 la Secretaría de esta Sección informó lo siguiente a XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P.; veamos: “Respetado Doctor (a): En cumplimiento de lo dispuesto en providencia de siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), y en la forma prevista en el artículo 199 del C.P.A. y C.A. modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, le remito copia de la demanda, junto con sus anexos, del auto admisorio de la demanda

y de la providencia que ordena esta notificación. Cordialmente, PEDRO PABLO MUNEVAR ALBARRACÍN Secretario” (Subrayas del Despacho). Siendo ello así, se advierte que el oficio 003 del 11 de enero de 2019 tampoco tiene la connotación de surtir la notificación personal del auto que dispuso la vinculación al proceso de la sociedad XM, en la medida que tal mensaje no identificó la notificación que debía realizarse tal y como disponía el artículo 199 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 612 del C.G.P. El artículo en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al ministerio público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. 4 Visible a folio 337 del expediente.

Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por

ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” (Subrayas del Despacho). No obstante, de la lectura del recurso de reposición se observa que la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P. recibió copia física de la

demanda, junto con sus anexos, del auto admisorio de la demanda y de la providencia del 7 de diciembre de 2018 que ordenó su vinculación al proceso de la referencia, lo cual indica que conoció del alcance de la decisión judicial del 7 de diciembre de 2018, y por ello es procedente entender notificada a esa entidad por conducta concluyente en virtud de lo dispuesto en el artículo 301 del C.G.P., por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.CA. El tenor literal de la primera disposición citado es el siguiente: “Artículo 301. Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal. Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reconocido Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.” (Subrayas del Despacho) Por lo anterior, como quiera que con la interposición del recurso de reposición radicada el 23 de enero de los corrientes, la actora ha declarado que conoce la providencia del 7 de diciembre de 2018, que ordenó su vinculación al presente asunto, es procedente entender su notificación por conducta concluyente desde tal fecha. Siendo ello así, se ordenará a la Secretaría dejar una nueva constancia sobre la contabilización de los términos del traslado de la demanda desde la ejecutoria de la presente providencia, teniendo en cuenta que los mismos se encuentran suspendidos en razón al recurso que fue impetrado por la litisconsorte necesaria. Por lo anterior el cargo prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de diciembre de 2018 proferido en audiencia inicial, en cuanto a la vinculación al presente asunto a la sociedad XM Compañía de Expertos en el Mercado S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General expedir una nueva constancia sobre los términos establecidos en los artículos 199 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 612 del C.G.P. y 172 ibídem, a partir de la ejecutoria del presente auto conforme a la parte motiva de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Radicado: 11001 0324 000 2015 00217 00

Demandante: Johan Julián Salazar Salazar