CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00217-00A-2015

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que negó suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a los artículos 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 Plantea el demandante que el auto aquí proferido debe ser revocado pues señaló erróneamente que el acto controvertido no vulnera el derecho a la igualdad al establecer 2 formas de declarar el incumplimiento en la puesta en funcionamiento de plantas de generación eléctrica, en razón al termino de incumplimiento, esto es, si es inferior o superior a un año. A juicio del actor solo el procedimiento adelantado por la CREG trae implícito un procedimiento administrativo susceptible de control jurisdiccional. En este punto se advierte que los actos censurados regulan los casos que dan lugar a la pérdida de obligaciones de energía en firme y la exigibilidad de las garantías constituidas en favor del Administrador del Mercado Mayorista de Energía y, no como dice el actor que establece 2 formas de declarar el incumplimiento en la puesta en funcionamiento de plantas de generación eléctrica. En esa medida los argumentos del actor, en esta etapa procesal, no tienen la vocación para suspender provisionalmente los actos acusados. Y es así como se confirmará la providencia del 29 de septiembre de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 238

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 071 DE 2006 (3 de octubre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – ARTICULO 9 (No suspendido) / RESOLUCIÓN CREG 061 DE 2007 (5 de julio) COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – ARTICULO 13 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00217-00

Actor: JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG LEY 1437 DE 2011

Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto del 29 de septiembre de 2015 a través del cual el Despacho negó la suspensión provisional solicitada en el proceso.

1. Antecedentes El señor Johan Julián Salazar Salazar interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra los artículos 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

Adicionalmente solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, al considerar que con la expedición de estos se viola lo dispuesto en el preámbulo y los artículos 4, 13 y 29 de la Constitución Política. Expuso que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG estableció dos procedimientos para declarar el incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de plantas de generación de energía eléctrica en tratándose del cargo

de confiabilidad en el mercado mayorista de energía. Sostuvo que la norma acusada es ambigua, en tanto establece dos criterios para determinar el competente para declarar el incumplimiento por retrasos, esto es, si el retraso es de 364 días será competente XM EMPRESA DE EXPERTOS EN MERCADO y, si el retraso es de 366 dias el competente será la CREG.

2. El auto recurrido El Despacho profirió auto del 29 de septiembre de 2015 mediante el cual negó la suspensión provisional de los artículos 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007.

Lo anterior, en atención a que se encontró que de conformidad con el ordenamiento jurídico corresponde a la CREG crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera; promover y preservar la competencia. Además se garantiza el debido proceso en la medida en que, de manera previa, se pone en conocimiento el procedimiento que se adelantará contra quien incumpla sus obligaciones, en cualquiera de las etapas del proceso de generación de energía, razón por las que las consecuencias del incumplimiento serán distintas. Así pues no se hace distinción en razón a las personas, sino a la etapa y el grado de incumplimiento.

3. El recurso de reposición El actor solicita revocar la providencia en cuestión, en el sentido de decretar la suspensión provisional del acto demandado.

Considera inviable establecer 2 formas de declarar el incumplimiento en la puesta

en funcionamiento de plantas de generación eléctrica, en razón al termino de incumplimiento, esto es, si es inferior o superior a un año. Concluye que el proceso adelantado por la CREG, incumplimiento superior a 1 año, comporta un procedimiento administrativo y es susceptible de control jurisdiccional; en tanto el adelantado por XM S.A. E.S.P. no, por cuanto a su juicio no se adelanta un proceso administrativo, y como consecuencia de ello no se puede ejercer medio de control judicial alguno.

4. Consideraciones El artículo 238 de la Constitución Política faculta a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Los actos administrativos en cuya suspensión se insiste son los artículos 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, que son del siguiente tenor: ““RESOLUCIÓN No.071 (03 OCT. 2006) Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía. Artículo 9. Efectos del incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta. El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cronograma de construcción o con la puesta en operación de la planta producirá los siguientes efectos:

1. La no presentación del cronograma de construcción o de

repotenciación de la planta o unidad de generación en el plazo estipulado en el numeral 2.2 del Anexo 2 de esta resolución, o de la curva S del proyecto, dará lugar a la descalificación del agente para participar en la respectiva Subasta.

2. El incumplimiento del cronograma de construcción o repotenciación de la planta o unidad de generación frente a la Curva S dará lugar al ajuste de la garantía de conformidad con los procedimientos que se definan en el Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad de que trata el Artículo 78 de esta resolución.

3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a: a) La ejecución de la garantía. b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella,

4. En caso de incumplimiento subsanable de la fecha de puesta en operación de la planta, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo, vigente desde la referida fecha o antes y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo.

Parágrafo. La CREG con el propósito de establecer plenamente la existencia de los incumplimientos a que se refieren los numerales 2, 3 y

4 del presente artículo y sus consecuencias y de garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss., de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia de los incumplimientos, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los referidos numerales de este artículo”. “RESOLUCIÓN No.061 (05 JUL. 2007) Por la cual se expiden normas sobre las garantías para el Cargo por Confiabilidad. “Artículo 13. Modificase el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, el cual quedará así: Artículo 9. Efectos del Incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta. El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cronograma de construcción o con la puesta en operación de la planta o unidad de generación producirá los siguientes efectos:

1. La no presentación del cronograma de construcción o de repotenciación de la planta o unidad de generación en el plazo estipulado en el numeral 2.2 del Anexo 2 de esta resolución, o de la curva S del proyecto, dará lugar a la descalificación del agente para participar en la respectiva Subasta.

2. El retraso en el cronograma de construcción o repotenciación de la planta o unidad de generación frente a la Curva S que no constituya incumplimiento grave e insalvable, dará lugar al ajuste de la garantía de

conformidad con los procedimientos que se definan en el Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad de que trata el Artículo 78 de esta resolución.

3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a: a) La ejecución de la garantía. b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

4. Cuando la fecha de puesta en operación de la planta, determinada por el auditor, sea posterior a la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y no constituya incumplimiento grave e insalvable, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo, vigente desde la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un Contrato de Respaldo dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo.

Parágrafo, En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y

garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” Plantea el demandante que el auto aquí proferido debe ser revocado pues señaló erróneamente que el acto controvertido no vulnera el derecho a la igualdad al establecer 2 formas de declarar el incumplimiento en la puesta en funcionamiento de plantas de generación eléctrica, en razón al termino de incumplimiento, esto es, si es inferior o superior a un año. A juicio del actor solo el procedimiento adelantado por la CREG trae implícito un procedimiento administrativo susceptible de control jurisdiccional. En este punto se advierte que los actos censurados regulan los casos que dan lugar a la pérdida de obligaciones de energía en firme y la exigibilidad de las garantías constituidas en favor del Administrador del Mercado Mayorista de Energía y, no como dice el actor que establece 2 formas de declarar el incumplimiento en la puesta en funcionamiento de plantas de generación eléctrica. En esa medida los argumentos del actor, en esta etapa procesal, no tienen la vocación para suspender provisionalmente los actos acusados. Y es así como se

confirmará la providencia del 29 de septiembre de 2015. Ahora bien, en atención a la solicitud elevada por el actor se modificará el correo al que éste debe ser notificado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el auto recurrido.

Segundo: MODIFICAR el correo al cual debe ser notificado el actor por

pazjulianj@gmail.com. Notifíquese y cúmplase

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado