CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00220-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital y terrestre TDT / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV – Para reglamentar la distribución de la señal abierta radiodifundida digital y terrestre TDT / DISTRIBUCIÓN DE TELEVISIÓN CERRADA O POR SUSCRIPCIÓN POR PARTE DE OPERADOR PRIVADO – Consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta para la difusión de contenido protegido por derechos de autor / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal Corresponde […] determinar si es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó que los canales nacionales, regionales y locales deben dar consentimiento expreso y previo a los operadores privados de televisión por suscripción para la difusión del contenido protegido por derechos de autor. Resulta pertinente traer a colación el texto legal que se invoca vulnerado: “Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por

Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador”. De la lectura de la norma trascrita se desprende que está dirigida a los suscriptores de televisión por suscripción en el sentido de señalar que los operadores privados deben garantizarles la recepción gratuita de los canales colombianos de televisión abierta nacional, regional o municipal, teniendo en cuenta la capacidad técnica de los señalados operadores. Mientras que por su parte, el lineamiento traído en el Acuerdo 002 de 2012, está orientado a los concesionarios y licenciatarios privados de televisión por suscripción, al indicar que estos deben contar con el consentimiento expreso tanto de los canales nacionales de televisión abierta como de los contenidos protegidos por los derechos de autor para la distribución de su programación. Así las cosas de la confrontación normativa entre las anotadas disposiciones legales no se advierte una contradicción que permita acceder a la solicitud de suspensión provisional, ya que el acto acusado es un acto regulatorio que tiene un destinatario distinto y un propósito diferente al indicado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011, por lo que su estudio requiere de un análisis de fondo que no es procedente en esta instancia procesal. DISTRIBUCIÓN GRATUITA DE TELEVISIÓN ABIERTA RADIODIFUNDIDA DIGITAL Y TERRESTRE TDT – Requisito de consentimiento previo y expreso para la difusión de contenido protegido por derechos de autor no habilita a concesionarios de redes abiertas para hacer cobros u obtener beneficios económicos de los operadores de televisión cerrada / MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior En lo relativo al segundo cargo, concerniente a si el acto acusado desconoció la gratuidad de la señal abierta radiodifundida al ordenar que los concesionarios de televisión pública debían dar su consentimiento expreso y previo a los operadores de televisión por suscripción para la difusión de su contenido, lo mismo que obtener el respectivo consentimiento si se encontraba amparado por derechos de autor, deberá establecerse si tales autorizaciones derivan en el cobro a los suscriptores por dicho servicio. Pues bien, de la lectura del acto acusado no se advierte que se hubiese incluido alguna disposición que habilitara a los concesionarios colombianos de redes abiertas a cobrar a los operadores de televisión cerrada por transmitir su contenido ni tampoco que se impusiera un pago cuando estuviese protegido por derechos de autor. Esto es así dado que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 únicamente hace referencia al consentimiento previo y expreso que deben hacer los aludidos canales colombianos a los operadores privados de televisión para la difusión de su contenido. Anudado lo anterior, el Despacho evidencia que la entidad demandada señaló en la Resolución No. 2291 del 22 de septiembre de 2014 que el artículo 24 del Acuerdo 002 debía ser interpretado en concordancia con lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la sentencia C-654 de 2013, esto es, entendiendo que los canales de televisión abierta no podían negar su

consentimiento previo y expreso a los operadores televisión por suscripción, so pretexto del reconocimiento de un beneficio económico. […] Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa la contradicción que propone el actor y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional del inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo No. 002 de 2012, proferido por la Comisión Nacional de Televisión.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-654 de 2013, M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 680 DE 2011 –

ARTÍCULO 11

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 002 DE 2012 (4 de abril) COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV – ARTÍCULO 24 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00220-00

Actor: GERARDO ALONSO JIMÉNEZ UMBARILA Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV Referencia: (i) No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó que los canales nacionales, regionales y locales deben dar su consentimiento expreso y previo a los operadores privados de televisión por suscripción para la difusión de su contenido, así

como cuando se encuentren protegidos por derechos de autor. (ii) No procede decretar la suspensión del acto que determinó que los canales colombianos de televisión abierta deben dar su consentimiento previo y expreso a los operadores privados para la difusión de su contenido, si tal autorización no deriva en un cobro a estos últimos para la difusión de la señal abierta a favor de los aludidos concesionarios colombianos.

I. CUESTIÓN PREVIA Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

II. ASUNTO A TRATAR Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor Gerardo Alonso Jiménez Umbarila en contra del inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012, proferido por la entonces Comisión Nacional de Televisión, “por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital y terrestre –TDT”, que es del siguiente tenor: “Artículo 24. Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno a sus usuarios. Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y

asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada. En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario”. (Subrayas del Despacho que corresponden al aparte demandado).

III. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL III.1. El demandante fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, aduciendo la siguiente razón: Señaló que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 del 4 de abril de 2012 modificó e impuso, sin fundamento, cargas o condiciones a los operadores de televisión cerrada no fijados en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, como la de contar con la autorización de los concesionarios de los canales colombianos de televisión abierta para efectos de la distribución del contenido protegido por derechos de autor, al atentar contra la gratuidad en la señal abierta radiodifundida, pues tal autorización implica el pago del contenido al concesionario titular.

IV. TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR

IV.1. Por medio de auto calendado el 3 de agosto de 2015 el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional1. IV.2. Mediante memorial del día 24 de agosto de 20152 la Autoridad Nacional de Televisión se opuso a la solicitud de suspensión provisional esgrimiendo los siguientes argumentos: Indicó que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012 no estableció una carga adicional a la impuesta por el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 a los operadores de televisión cerrada por suscripción, en razón a que el consentimiento previo y expreso por parte de los canales nacionales, regionales y locales a que hace referencia el acto acusado, debe interpretarse a la luz de lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2013 y de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 2291 del 22 de septiembre de 2013, en el entendido que el consentimiento previo y expreso no podrá negarse so pretexto de la cancelación de derechos económicos a favor de los concesionarios de televisión abierta. Así las cosas, advirtió que, de conformidad con el inicio acusado, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 y la Resolución No. 2291 del 22 de 1 Folio 19. 2 Visible a folios 22 a 34. septiembre de 2014, no puede existir cobro por la difusión de la señal de los canales nacionales, regionales y locales a través de los operadores de televisión cerrada.

V. CASO EN CONCRETO.

V.1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para

decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado . Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,

argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”. V.2. De la solicitud de suspensión provisional y de la intervención de la entidad demandada, visibles en el cuaderno de medidas cautelares, se encuentra acreditado que, mediante el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012, la entonces Comisión Nacional de Televisión, reglamentó la distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos, por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno para los usuarios, así: “Artículo 24. Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo

alguno a sus usuarios. Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada. En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario”. (Subrayas del Despacho que corresponden al aparte demandado). El solicitante de la suspensión provisional alega que el acto incurre en las siguientes irregularidades: (i) manifestó que el inciso segundo del acto acusado, estableció un requisito no señalado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 al exigir que los canales nacionales, regionales y locales de televisión autoricen expresamente a los operadores privadores de televisión por suscripción para la trasmisión de su señal, (ii) señaló que el consentimiento previo y expreso por parte de los canales colombianos de televisión abierta atentaba contra la gratuidad en el

acceso a la señal abierta radiodifundida pues implica el pago de su contenido al canal titular. Los citados asuntos se abordarán en el orden planteado: V.3. Corresponde al Despacho determinar si es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó que los canales nacionales, regionales y locales deben dar consentimiento expreso y previo a los operadores privados de televisión por suscripción para la difusión del contenido protegido por derechos de autor. Resulta pertinente traer a colación el texto legal que se invoca vulnerado: “Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador” De la lectura de la norma trascrita se desprende que está dirigida a los suscriptores de televisión por suscripción en el sentido de señalar que los operadores privados deben garantizarles la recepción gratuita de los canales colombianos de televisión abierta nacional, regional o municipal, teniendo en cuenta la capacidad técnica de los señalados operadores. Mientras que por su parte, el lineamiento traído en el Acuerdo 002 de 2012, está orientado a los concesionarios y licenciatarios privados de televisión por suscripción, al indicar que estos deben contar con el consentimiento expreso tanto de los canales nacionales de televisión abierta como de los contenidos protegidos por los

derechos de autor para la distribución de su programación. Así las cosas de la confrontación normativa entre las anotadas disposiciones legales no se advierte una contradicción que permita acceder a la solicitud de suspensión provisional, ya que el acto acusado es un acto regulatorio que tiene un destinatario distinto y un propósito diferente al indicado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2011, por lo que su estudio requiere de un análisis de fondo que no es procedente en esta instancia procesal. V.4. En lo relativo al segundo cargo, concerniente a si el acto acusado desconoció la gratuidad de la señal abierta radiodifundida al ordenar que los concesionarios de televisión pública debían dar su consentimiento expreso y previo a los operadores de televisión por suscripción para la difusión de su contenido, lo mismo que obtener el respectivo consentimiento si se encontraba amparado por derechos de autor, deberá establecerse si tales autorizaciones derivan en el cobro a los suscriptores por dicho servicio. Pues bien, de la lectura del acto acusado no se advierte que se hubiese incluido alguna disposición que habilitara a los concesionarios colombianos de redes abiertas a cobrar a los operadores de televisión cerrada por transmitir su contenido ni tampoco que se impusiera un pago cuando estuviese protegido por derechos de autor. Esto es así dado que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 únicamente hace referencia al consentimiento previo y expreso que deben hacer los aludidos canales colombianos a los operadores privados de televisión para la difusión de su contenido. Anudado lo anterior, el Despacho evidencia que la entidad demandada señaló en

la Resolución No. 2291 del 22 de septiembre de 2014 que el artículo 24 del Acuerdo 002 debía ser interpretado en concordancia con lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la sentencia C-654 de 2013, esto es, entendiendo que los canales de televisión abierta no podían negar su consentimiento previo y expreso a los operadores televisión por suscripción, so pretexto del reconocimiento de un beneficio económico. Sobre este punto la citada Resolución indicó: “Para efectos de armonizar la aplicación del artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012 con el mandato del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 bajo su interpretación constitucional, los canales de televisión abierta no podrán negar su consentimiento previo y expreso para distribuir sus señales en los sistemas de televisión cerrada, por razones de pago de derechos.”3 (Subrayas del Despacho). Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa la contradicción que propone el actor y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional del inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo No. 002 de 2012, proferido por la Comisión Nacional de Televisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 3 Resolución No. 2291 del 22 de septiembre de 2014.