CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00388-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas: Necesidad de sustentar la solicitud El Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los articulo 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

NOTA DE RELATORIA: Suspensión provisional en el CPACA, Consejo de Estado, Sección Primera, autos de 3 de diciembre de 2012 y 31 de julio de 2013, Rad. 2012-00290-00 y 2013-00018, respectivamente, CP. Guillermo Vargas Ayala.

Sustentación de la medida cautelar, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 21 de octubre de 2013, Rad. 2012-00317-00, CP. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: La señora Gloria Inés García Coronel solicita con la demanda de nulidad la suspensión provisional de la Resolución 2249 de 2015, “Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículo 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, aduciendo que se vulneran el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 9, 13, 23, 25, 29, 87, 90, 93, 150 numeral 16, 189 numeral 2, 227, 333 y 334 de la Constitución Política; el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 344 de la Comisión; los artículos 1, 3, 5, 54 la Decisión 486; artículo 158 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial; artículo 7.1 de la Decisión 516 de la CAN; Decisión 500 de la Comunidad Andina de Naciones; artículos 4 y 5 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y el Decreto 1052 de 2014. El despacho del Consejero a cargo del proceso negó la solicitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 2249 DE 2015 (1 de julio) MINISTERIO

DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00388-00

Actor: GLORIA INÉS GARCÍA CORONEL Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Asunto: Solicitud de Suspensión Provisional del artículo primero de la Resolución No. 2249 de 01 de julio de 2015, “Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículo 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

I. La solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado de la demanda la parte actora solicita la suspensión provisional de la totalidad del citado acto administrativo. A continuación se transcriben los apartes en los cuales funda su solicitud: “Toda vez que mediante la expedición de la No Resolución (SIC) 2249 de 2015, la cual se realizó para armonizar dos normas que son excluyentes se ha limitado la Decisión 516 de 2002 y la Decisión 486 de la CAN, porque se les ha quitado requisitos de exigibilidad para su aplicación, el Ministerio no puede entrar a regular estos aspectos que ya habían sido regulados por la legislación andina, so pena de contradecir las normas comunitarias. Por consiguiente estima que se violaron los principios de supranacionalidad, prevalencia (SIC),

aplicación directa, efectos inmediatos, carácter vinculante y “complemento indispensable de las Decisiones expedidas por la CAN”1 Acto seguido, transcribió los artículos 230 y 231 del CPACA., con miras a explicar el concepto de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos, para finalizar su solicitud con el siguiente argumento: “Esta petición de suspensión provisional de los efectos jurídicos, se presenta en razón a los hechos y consideraciones expresados en la demanda que busca la nulidad del acto demandado al considerar su manifiesta violación y vulneración de la siguiente normatividad:

A. Constitución Política de Colombia: el Preámbulo y los artículos 2º, 4º, 6º, 9º, 13, 23, 25, 29, 87, 90, 93, 150 numeral 16, 189 numeral 2, 227, 333 y 334 de la Constitución.

B. Convenios Internacionales: El artículo 27 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 344 de la Comisión; la Decisión 486 artículos 1, 3, 5, 54 y Régimen Común sobre Propiedad Industrial en su artículo 158; la Decisión 516 artículo 7.1 de la CAN; Decisión 500 de la 1 Folio 2 de este Cuaderno.

Comunidad Andina de Naciones – Can; Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Artículos No 4 y 5 (SIC).

C. Decreto 1052 de 2014, Junio 5 de 2014.

De tal manera con la procedencia de esta medida cautelar se busca evitar que la norma demandada siga afectando a los comerciantes titulares para hacer la importación de perfumes autorizados por el

fabricante, establecido en la Subregión Y los cuales podrán comercializar con los permisos de la entidad encargada de la vigilancia.”2 II.- Traslado de la solicitud al demandado Una vez efectuadas las respectivas notificaciones electrónicas a los demandados del escrito de la medida cautelar, expusieron los siguientes argumentos: 2.1.- La apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sostuvo que la demandante no expresaba motivos claros de inconformidad que permitieran establecer el presunto desconocimiento de las normas Supranacionales, Constitucionales y Legales en que había incurrido el Ministerio al expedir la norma acusada. Indicó que tal falencia impedía que se ejerciera en debida forma el derecho de contradicción y que por esas dos razones debía procederse a negar la solicitud de suspensión provisional. 2.2.- La apoderada del Ministerio de Salud también intervino en el trámite incidental de la referencia señalando que no se cumplían los presupuestos establecidos en los artículos 229, 231 y 231 del CPACA., para decretar la suspensión provisional de la Resolución No. 2249 de 2015, toda vez que tal disposición atendía los requerimientos normativos para su elaboración. Indicó que el acto censurado obedeció a la necesidad de garantizar el desarrollo de la industria de perfumes y el control eficaz de la calidad sanitaria de sus productos, facilitando la importación de estos productos en igualdad de condiciones. En tal orden, en aplicación el “Principio de complemento indispensable” el Estado colombiano se encuentra legitimado para referirse a aspectos no contemplados en 2 Folio 4 ibídem.

la ley comunitaria, cuando esto resulte necesario para su efectiva ejecución o aplicación. Al respecto trajo a colación un aparte de la Interpretación Prejudicial 10-IP-94 del 17 de marzo de 1995 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 177 del 20 de abril de ese mismo año. Aseguró que no existía la posibilidad de vulnerar el bloque de constitucionalidad por cuanto las Decisiones 516 y 486 de la Comunidad Andina no forman parte de tal bloque. En lo que hace al cargo esbozado en la demanda de vulneración del derecho a la libre competencia y a la igualdad, sostuvo que normas como la impugnada son el resultado de la potestad reglamentaria de la Ley 1762 de 2015, de la Ley 7 de 1991 y del Decreto 210 de 2003, que propugnan por el cumplimiento del modelo de Estado acogido por Colombia al erigirse como Social de Derecho y garante de la libre competencia lo cual no presupone una libertad absoluta sino el control de las barreras monopólicas y de las prácticas restrictivas de la competencia.

III. Para resolver, se considera: 3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. De la anterior definición se puede concluir que:  El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.  Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.  El Juez deberá motivar debidamente la medida.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas

exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”3. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. 3 GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. “Derecho Procesal Administrativo Modernización del Estado y Territorio”. En Estudios en Homenaje a Augusto Hernández Becerra, Bogotá 2014, p. 99114. La jurisprudencia ya ha sido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa4. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien

solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia. 3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.- La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto: 3.2.1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 3.2.2.- El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. 3.2.3.- Ahora bien, el Código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su

adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.2.4.- El CPACA5 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derechoy define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del Artículo 231 del CPACA, ordena: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las

pruebas aportadas al efecto”6. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”7. En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho 5 Inciso primero del Artículo 231 del CPACA. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código8 respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los

requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho. 3.3. Caso Concreto 3.3.1. Las normas cuya suspensión se solicita son las contenidas en el artículo primero de la Resolución No. 2249 de 01 de julio de 2015, “Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículo 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 3.3.2. Por su parte, las normas que se consideran infringidas son el Preámbulo y los artículos 2º, 4º, 6º, 9º, 13, 23, 25, 29, 87, 90, 93, 150 numeral 16, 189 numeral 2, 227, 333 y 334 de la Constitución Política; el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 344 de la Comisión; los artículos 1, 3, 5, 54 la Decisión 486; artículo 158 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial; artículo 7.1 de

la Decisión 516 de la CAN; Decisión 500 de la Comunidad Andina de Naciones; artículos 4 y 5 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y el Decreto 1052 de 2014. 3.3.3.- Visto tal contexto, el Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los articulo 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. 8 Artículo 229 del CPACA. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en

un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las

cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”9, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales. Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia10 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de

suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”. Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada. RESUELVE NEGAR la suspensión provisional del artículo primero de la Resolución No. 2249 de 01 de julio de 2015, “Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículo 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Notifíquese y cúmplase, 9 Folio 94 cuaderno principal. 10 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.”

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado