CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00439-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Su adopción y aprobación obedece al cumplimiento de contratos de concesión / ACTO PARTICULAR DE NATURALEZA CONTRACTUAL – Lo es aquel por medio del cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – No encuadra en el procedimiento administrativo general sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Inaplicación de las normas generales que rigen el procedimiento administrativo común y principal / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Notificaciones: solo deben efectuarse al interesado / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera por no comunicar a terceros el acto de aprobación el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria [E]l acto acusado es un documento de carácter técnico para la operación de los puertos, el cual superó el tamiz de revisión efectuada por las entidades competentes del sector (DIMAR, ANLA). Una vez hecha la confrontación legal y

reiterando que la norma acusada tiene una naturaleza eminentemente técnica y que la misma fue avalada por las autoridades del sector competentes y conocedoras del tema, preliminarmente la Sala encuentra que el texto de la resolución y, en particular, la disposición cuestionada (ordinal 18.4), en un análisis preliminar, no resultan contrarias a las disposiciones generales de operación establecidas en el “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de los Puertos”, expedido por la Superintendencia General de Puertos (Resolución 071 de 1997); ni tampoco puede concluirse, en este momento, que la normativa cuestionada propicie «[…] una situación de abuso de posición dominante […]»; o que se evidencie una abierta restricción de acceso al puerto por parte de los usuarios de los puertos. [...] Para la Sala se trata de un acto administrativo de carácter particular de naturaleza contractual que vincula a las partes contratantes, en tanto tiene como fuente próxima los contratos de concesión adjudicados a la SRPC [...]. En este orden de ideas, la Sala advierte que el proceso de expedición del reglamento que se impugna no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión, y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual. En ese orden de ideas, la resolución en comento solo debía ser notificada al interesado, en este caso a la SRPC. Por lo anteriormente, expuesto, la Sala advierte que el acto acusado no responde a una “[…] actuación administrativa de contenido particular y concreto […] enmarcada dentro del

“procedimiento administrativo común y principal” y, por tanto, no estaba supeditado a las reglas generales que informan dicho procedimiento, verbi gracia, las que señalan que cuando la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión […] se les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos […]” 2

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

– ANI MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS – No acreditación / PERICULUM IN MORA – No acreditación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisito de sustentación: no se suple con el concepto de violación de la demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto ni del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas ni del estudio de las pruebas allegadas se evidencia la violación alegada [E]l apoderado judicial de la sociedad demandante no aportó pruebas que

demuestren cuál o cuáles serían los perjuicios que se generarían con la puesta en ejecución del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria” de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. SPRC y se limitó a expresar en su escrito demandatorio que “[…] podría llegar a causarse un perjuicio económico a INTERTUG […]”, y lo calificó de “potencial”. [...] [P]ara la Sala no está acreditada la necesidad de conceder la cautela solicitada, habida cuenta que no se demostró la existencia del riesgo que podría acarrear la demora en el trámite procesal mientras se adopta una decisión definitiva (periculum in mora), ni el por qué resultaría menos gravoso para el interés público decretar tal suspensión provisional. [L]a Sala concluye que el apoderado judicial de la sociedad demandante no se ocupó de hacer una confrontación entre el acto administrativo demandado y las normas superiores invocadas como violadas y que la carga argumentativa que sustenta la medida fue insuficiente y no desvirtúa la presunción de legalidad de la resolución enjuiciada. [...] [L]a Sala Unitaria considera que, en este caso, el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de

2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra

Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / RESOLUCIÓN 071 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

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Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

– ANI Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00439-00

Actor: INTERTUG S.A

Demandado: NACIÓN - AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL POR CUANTO NI DEL ANÁLISIS DEL ACTO

DEMANDADO Y SU CONFRONTACIÓN CON LAS NORMAS SUPERIORES

INVOCADAS NI DEL ESTUDIO DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS, SE

EVIDENCIA SU VIOLACIÓN

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015 “Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A.”, acto administrativo expedido por el entonces Presidente de la Agencia Nacional de

Infraestructura – ANI.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La sociedad Intertug S.A., por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015, acto administrativo expedido por el Presidente de la ANI, por cuanto considera vulnerados sus derechos en tanto no se le permitió participar en el trámite de formación y expedición de dicho acto administrativo y, en consecuencia, no se le dio la oportunidad de discutir y controvertir algunas condiciones consignadas en el mismo1; afectando de esta forma sus garantías e 1 Como las enunciadas en el numeral 1.1. de la solicitud presentada.

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Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI intereses económicos, tales como la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia.

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. El apoderado judicial de la sociedad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015 “Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A.”, expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. I.2.2. Como fundamento jurídico para solicitar la suspensión del mencionado acto administrativo, la sociedad demandante formuló los siguientes cargos: I.2.2.1. Violación del artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 Sobre este punto, el apoderado judicial de la sociedad demandante expuso que « […] En la Resolución acusada se incluyen disposiciones que van más allá de lo que expresamente se autorizó a las sociedades portuarias en el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 incluir dentro del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operaciones, por cuanto este último contiene disposiciones, como la que se cita a continuación, en las cuales la SPRC usurpó facultades que no le fueron atribuidas […]»2. En tal sentido, el apoderado judicial de Intertug S.A. citó el artículo 18.4 del reglamento presentado por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE

CARTAGENA S.A. en adelante SPRC3, para demostrar la extralimitación de funciones consignadas en el mismo, resaltando para ello el hecho consistente en que la sociedad portuaria se reserva el derecho a autorizar maniobras del servicio de remolcador y el turno respectivo, de acuerdo a los estándares de seguridad, las condiciones meteorológicas momento y la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria. Por lo anterior, el apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A., adujo que 2 Folio 2. Cuaderno medida cautelar. 3 Artículo 18.1. “[…] La Sociedad Portuaria se reserva el derecho a autorizar las maniobras del servicio de remolcador así como el respectivo turno en que estas se realicen, tomando en consideración el cumplimiento de los estándares de seguridad establecidos, las condiciones meteorológicas del momento y la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria […]”. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI la SPRC no respetó los criterios, normas, reglamentos o condiciones previamente establecidas en el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997, y por tanto, podría dar cabida a una situación de abuso de posición dominante por parte de la Sociedad que administra el puerto de la ciudad de Cartagena de Indias4.

I.2.2.2. Violación del artículo 37 del CPACA En relación con este cargo, el apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A.

señaló que para la expedición de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la ANI debía cumplir el procedimiento administrativo general previsto en los artículos 34 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con el cual se busca: (i) garantizar los derechos constitucionales de los administrados, incluido el derecho al debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y (ii) determinar los fines últimos que debía cumplir la ANI, en el ejercicio de la función administrativa5. Señala que tal como consta en el texto de la Resolución No. 461 de 2015, una vez el representante legal de la SPRC se radicó ante la ANI, el nuevo Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de dicha sociedad para efectos de someterlo a su aprobación, esta última entidad, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 16 de la Resolución No. 071 de febrero 11 de 19976, procedió a ponerlo en conocimiento de la Autoridad Nacional de Licencias AmbientalesANLA y de la Dirección General Marítima - DIMAR, con el fin de que en el ámbito de sus competencias formularan recomendaciones y comentarios, o simplemente, consintieran en su aprobación por encontrarlo ajustado a la normatividad vigente. Resalta el mismo apoderado judicial, que la ANI no solo estaba obligada a someter el mencionado reglamento a la autorización previa del ANLA y de la DIMAR, sino que también estaba en la obligación legal de comunicar y vincular a todas aquellas personas naturales y jurídicas consideradas usuarios de las instalaciones portuarias (terceros involucrados), como es del caso de la sociedad

INTERTUG, S.A., constituyéndose ello en una omisión al procedimiento que debe surtirse frente a este tipo de actuaciones administrativas. 4 Folios 1 a 3. Expediente medida cautelar. 5 Folios 3 a 5. Expediente medida cautelar. 6 Resolución No. 071 de 1997 “Por medio de la cual se determina el reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos”, expedido por la Superintendencia de Puertos y Transporte. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI I.2.2.3. Violación al artículo 29 de la Constitución En este punto el apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A. argumentó que la ANI desconoció el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, al hacer caso omiso del derecho de defensa, de contradicción y de publicidad en lo que tiene que ver con terceros que podrían resultar afectados, como la sociedad que representa, con la inclusión dentro del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operaciones” de disposiciones que se extralimitan frente lo reglado en Resolución marco como lo es la 071 de 1997, en el sentido de atribuirle facultades a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., por ejemplo, en cuanto a las “condiciones especiales de prestación del servicio de remolcador” de embarcaciones, referido a las autorizaciones de maniobras del servicio, turnos de acuerdo a los estándares de seguridad y condiciones meteorológicas, integridad de las personas, los equipos y demás instalaciones

portuarios. Aduce también que el debido proceso se vulneró por no haber publicitado la actuación administrativa que adelantaba, como correspondía, con miras a decidir sobre la aprobación o no del Reglamento presentado por la SPRC, lo que vicia la resolución acusada de nulidad, por desconocimiento del derecho constitucional al debido proceso y es por ello que solicita suspender los efectos del acto administrativo acusado, hasta tanto se decida en sentencia definitiva lo relativo a su nulidad. I.2.2.4. Finalmente, el apoderado judicial advirtió, en su escrito, que podría llegar a causarse un perjuicio económico a la sociedad Intertug S.A. con ocasión de la expedición y puesta en práctica de la resolución acusada, dado que muchas de las condiciones técnicas y de operación contenidas en el citado reglamento, limitan, afectan y condicionan los servicios que presta dicha sociedad dentro de la operación portuaria de la SPRC.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

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Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI II.1. Mediante auto de 29 de febrero de 20167, el Despacho ordenó dar traslado a la entidades demanda, de la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella.

II.2. Es así como la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por intermedio de apoderada judicial, se pronunció en torno a la solicitud de suspensión

provisional de la Resolución acusada, manifestando su oposición a la misma, con base en las siguientes consideraciones: II.2.1. Señala, en primer término, que « […] la invocación de la solicitud de suspensión provisional no se efectuó con una simple confrontación de las supuestas normas violadas y las actuaciones demandadas, sino que la parte demandante realizó toda una elaboración interpretativa y de argumentación para tratar de evidenciar la supuesta inaplicación de los supuestos constitucionales, legales invocados […]”8. II.2.2. Sumado a lo anterior, indica que “[…] la parte demandante realizó una valoración de las actuaciones que demanda de la Agencia y de manera precaria de las normas que fundamentan sus cargos, como lo son: artículo 16 de la Resolución 071 de 1997, artículo 37 del CPACA y artículo 29 de la Constitución Política; realizando apreciaciones que no se desprenden del contenido de las normas, sino de su posición particular y subjetiva de un trámite administrativo y que se encontró en su momento en oposición a la decisión adoptada por la Entidad a la que represento […]”9. II.2.3. Luego de hacer un análisis del incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 230 y 231 del CPACA, para efectos de la procedencia de la medida de suspensión provisional de la resolución acusada, la apodera judicial de la ANI señala que la petición de la medida provisional solicitada por la sociedad Intertug S.A. se centra en la petición de declarar la nulidad del acto administrativo que goza de presunción de legalidad, frente a lo cual el único argumento que presenta « […] es el de la presunta ilegalidad, fundamento que en últimas es el que se somete a

discusión en el sub examine […]»10. 7 Folio 9. Cuaderno medida cautelar. 8»? Folio 15. Expediente medida cautelar. 9 Ibídem. 10 Folio 16. Expediente medida cautelar 8

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

– ANI IIICONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA III.1. Normas acusadas El apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A. solicitó la nulidad y suspensión provisional de los efectos jurídicos de la totalidad de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015 “Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A.”, expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI; sin embargo, el en el escrito presentado se resalta el siguiente apartado: « […] 18.1 Contratación del servicio de remolcador. El servicio de uso de remolcador es prestado por empresas que cumplan el lleno de los requisitos establecidos por las autoridades portuaria y marítima. 18.2 Regulación legal del servicio de remolcador. […] 18.3 Obligación del uso del remolcador. […] 18.4 Condiciones especiales de prestación del servicio remolcador. […] La Sociedad Portuaria se reserva el derecho a autorizar las maniobras del servicio de remolcador así como el respectivo turno en que estas se realicen, tomando en consideración el cumplimiento de los estándares de

seguridad establecidos, las condiciones meteorológicas del momento y la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria. 18.5 Incumplimiento en la prestación del servicio. […]» (negrillas fuera del texto). III.2. Normas violadas De la Constitución Política: « […] ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 9

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. […]». De la Ley 1437 de 2011 (CPACA) « […] Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a

terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos. La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente […]». De la Resolución 0071 de febrero 11 de 1997 “Por medio de la cual se determina el reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos” El artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 a la letra dice: « […] Las sociedades portuarias o beneficiarios de autorizaciones, para el uso exclusivo y temporal de playa, bajamar que administren puertos, muelles o embarcaderos, presentarán para aprobación de la Superintendencia General de Puertos y previa autorización del Ministerio del Medio Ambiente y de la Dirección General Marítima en los aspectos de sus competencias, la siguiente documentación. a. Reglamento de operaciones que contenga como mínimo los siguientes aspectos:  Organización y administración del puerto, terminal, muelle, embarcadero.  Estructura e instalaciones existentes y descripción de las mismas.

 Procedimiento para solicitar servicios.  Ayudas a la navegación.  Descripción del canal de acceso, profundidad mínima, promedio, máxima.  Descripción del área de maniobra, ancho, largo, diámetro de giro, profundidad máxima, mínima, promedio.  Peligros a la navegación.  Servicio de pilotaje.  Servicio de remolcador.  Servicios varios a las naves y a la carga.  Instalaciones para el recibo almacenaje de carga, descripción, dimensiones, capacidad.  Normas de seguridad para las naves, para el uso de las instalaciones, muelles, depósitos y para la manipulación de ceras […]», 10

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad11 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: « […] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque

los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»12. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley13. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 11 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el

momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 12 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 13 Constitución Política, artículo 238. 11

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la

medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.14 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”15. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 14 Artículo 230 del CPACA

15 Artículo 229 del CPACA 12

Radicación: 11001-03-24-000-2015-00439-00 (MC)

Demandante: INTERTUG S.A.

Demandados: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»16 (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por