CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00439-00A

RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / ACTO PARTICULAR DE NATURALEZA CONTRACTUAL - Lo es aquel por medio del cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - No encuadra en el procedimiento administrativo general sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Inaplicación de las normas generales que rigen el procedimiento administrativo común y principal / PROCESO DE EXPEDICIÓN DEL REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA - Notificaciones: solo deben efectuarse al interesado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto sub examine, la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto de 14 de mayo de 2019, luego de considerar que la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 contiene una reglamentación técnica que afecta a los usuarios de la sociedad portuaria regional de Cartagena y, por eso, la ANI debía notificar a esos terceros con interés para que participaran en el trámite de su expedición, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 superior y 37 del CPACA. [...] Cabe

recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia en atención a que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A. es un acto administrativo que fue proferido en cumplimiento de los contratos de administración portuaria No. 007 de 1993 y de concesión portuaria No. 004 de 2010 y, en esa medida, «no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual». ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Concepto / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Es un acto administrativo de naturaleza mixta: contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos / EFECTOS DEL ACTO ADMINSTRATIVO MIXTO – Generales y particulares / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Notificación y publicación / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS MIXTOS – Alcance / REGLAMENTO DE CONDICIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN PORTUARIA – Se notificó al interesado y se dispuso su publicación y fijación en un lugar visible al público / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El aludido reglamento técnico [Resolución 461 de febrero 23 de 2015] cuenta con la capacidad de producir efectos generales en cuanto a las condiciones técnicas de eficiencia y seguridad de las operaciones portuarias de Cartagena; pero también genera efectos particulares respecto del componente técnico de la

relación jurídica existente entre el titular de la concesión portuaria y la autoridad administrativa competente. En esa medida, el demandante confunde los efectos generales que le son extensibles como prestador de un servicio portuario con los efectos particulares que el acto genera en el comportamiento de los extremos de la relación contractual. Siendo ello así, el hecho consistente en que los efectos generales del acto recaigan en quienes desarrollan actividades portuarias en el sector, no significa que el artículo 37 del CPACA sea aplicable a su caso concreto. Por el contrario, esa norma se refiere al deber de comunicar a los terceros las actuaciones administrativas de contenido particular, mientras que el interés de la sociedad actora recae en los efectos generales del acto mixto. [...] [E]n gracia de discusión, aun en el evento en que el intérprete haga una remisión al CPACA, tampoco sería obligatorio agotar el procedimiento de notificación a que se refiere la sociedad demandante, ya que esta Sección en su jurisprudencia pacíficamente ha explicado cuál es el alcance del principio de publicidad de los actos mixtos a la luz del nuevo código, [...] Así pues, el acto demandado se le notificó directamente al interesado, ordenándole su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento. Recapitulando, la Resolución 461 de febrero 23 de 2015 es un acto administrativo de naturaleza mixta que se profirió en desarrollo del procedimiento reglado por el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997. Además, aún en el evento de aplicar las disposiciones en materia de

notificación del CPACA, el Despacho no vislumbra la transgresión del artículo 29 superior o del artículo 37 del CPACA. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS - No acreditación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia. Sustentación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa [E]l demandante estima que el mismo acto desconoce el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, por cuanto no contiene una regulación clara y suficiente de la operación de los remolcadores, pues el punto 18.4 arbitrariamente determina que los aspectos técnicos dependerán de las circunstancias concretas de cada caso. [...] [L]a Sala Unitaria consideró que la carga argumentativa propuesta por la parte actora era insuficiente, pues desconocía que el acto demandado, en otras disposiciones, fijaba pautas para: i) la contratación del servicio de remolcador; ii) la regulación legal del servicio de remolcador; iii) las obligaciones del uso del remolcador; iv) las condiciones especiales de prestación del servicio remolcador y v) el incumplimiento en la prestación del servicio. En dicha oportunidad se concluyó que el reproche del demandante no era suficiente

para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues exclusivamente había afirmado que no compartía la autorización dada a la sociedad portuaria para que permitiera maniobras del servicio de remolcador y el turno respectivo, de acuerdo con los estándares de seguridad, las condiciones meteorológicas, la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria. [...] Por todo lo anterior, esta autoridad judicial, en la providencia de 14 de mayo de 2019, reiteró el criterio jurisprudencial que la Sección Primera pacíficamente ha sostenido desde el auto de 21 de octubre de 2013, sobre la necesidad de negar las cautelas que carecen de sustento. Bajo el anterior presupuesto, es notorio que el demandante no acreditó la transgresión del ordenamiento superior, y que su carga argumentativa fue insuficiente, razón que permite confirmar lo resuelto en el auto recurrido. Todo lo anterior permite concluir que la solicitud del demandante no cumple con el elemento de apariencia de buen derecho exigido para la procedencia de la cautela, por lo que resulta inane descender en el análisis de los presuntos perjuicios. RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual la Agencia Nacional de Infraestructura ANI aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de una sociedad concesionaria / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNo procede respecto del acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos el acto demandado [E]s necesario desatacar que el Ministerio de Transporte, mediante Resolución 850 de 2017, derogó la Resolución 0071 de 1997, y con ello eliminó el fundamento jurídico del acto administrativo objeto de debate. Es más, el parágrafo del artículo 21 ibídem fijó unos plazos perentorios para que los sujetos con reglamento aprobado ajusten el mismo a los nuevos estándares y lo presenten para su aprobación u objeción. [...] Es claro, entonces, que desaparecieron los fundamentos de derecho que originaron la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015. [...] Vale la pena señalar, en este punto, que la suspensión provisional tiene como finalidad «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho» […]». Lo anterior significa que la cautela también es improcedente porque la Resolución No. 461 no se encuentra produciendo efectos jurídicos. Con fundamento en lo anterior, el Despacho confirmara lo resuelto en el Auto de 14 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera y Quinta, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00,

C.P. Guillermo Vargas Ayala; 14 de abril de 2016, Radicación 05001-23-31-0002003-00103-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Rocío Araujo Oñate.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 37 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00439-00A

Actor: INTERTUG S.A Demandado: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Recurso de reposición contra auto que niega medida cautelar – Confirma improcedencia, por cuanto del análisis del acto demandado, de su confrontación con las normas superiores invocadas y el estudio de las

pruebas allegadas, no se evidencia su violación-. Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Intertug S.A., en contra del auto de 14 de mayo de 20191, que negó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 20152, «por medio de la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria Regional de Cartagena S.A.».

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Intertug S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015, y el consecuente restablecimiento de sus derechos.

2. La parte actora, en el libelo de la demanda, solicitó la suspensión provisional del referido acto por el presunto desconocimiento del artículo 16 de la Resolución 071 de 1997, del artículo 37 del CPACA y del artículo 29 de la Constitución

Política.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

3. Mediante auto de 14 de mayo de 2019, este Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que la solicitud del demandante no estaba debidamente sustentada y que tampoco cumplía con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. 1 Folios 19 a 31 del cuaderno de medidas cautelares

2 “Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la

SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A.”

4. Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido contiene un estudio de los tres planteamientos propuestos por el demandante.

5. El primer reparo se refería al supuesto desconocimiento de los límites previstos en el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 sobre los aspectos técnicos que pueden regular las sociedades portuarias en sus reglamentos, los cuales no contemplan la prohibición a que se refiere el acto demandado en el artículo 18.43.

6. El segundo y el tercer argumento atañe al quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA, y en el artículo 29 de la Constitución Política en materia de notificación y vinculación de terceros con interés, concretamente, por el supuesto incumplimiento del deber de garantizar al accionante su participación en la toma de las decisiones administrativas objeto de la litis.

7. El tercer reparo refiere a los perjuicios económicos que la aplicación de la norma podría ocasionar a la sociedad Intertug S.A., dado que muchas de las condiciones técnicas y de operación contenidas en el citado reglamento, limitan, afectan y condicionan los servicios que presta dentro de la operación portuaria de la SPRC.

8. Para abordar los anteriores planteamientos jurídicos, el Despacho se refirió a los antecedentes contractuales que motivaron la expedición de la Resolución No. 461 de febrero 23 de 2015 y, en esa medida, concluyó que «el reglamento de

condiciones técnicas de operación portuaria de la SRPC aprobado por la ANI, es un documento de carácter eminentemente técnico y operativo, elaborado en virtud de los Contratos de Concesión Portuaria No007 de 1993 y No. 004 de 2010 suscritos por dicha sociedad con la Superintendencia Nacional del Puertos y con el INCO (hoy ANI), respectivamente».

9. El recuento de las principales actuaciones surtidas en sede administrativa, y que tienen relación directa con el caso, se hizo en los siguientes términos: 3 “[…] La Sociedad Portuaria se reserva el derecho a autorizar las maniobras del servicio de remolcador así como el respectivo turno en que estas se realicen, tomando en consideración el cumplimiento de los estándares de seguridad establecidos, las condiciones meteorológicas del momento y la integridad de las personas, los equipos y la instalación portuaria […]”. […] - El 8 de julio de 1993 se suscribió el Contrato de Administración Portuaria No. 007 de 1993, entre la Superintendencia Nacional del Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena (…). Dicho Contrato fue prorrogado por el término de 20 años adicionales al plazo inicial otorgado, según lo establecido en el Otrosí No. 05 de 1998, por el cual se modificaron las condiciones de la concesión portuaria. - Mediante Resolución No. 071 de 11 de febrero de 1997, la Superintendencia General del Puertos determinó el Reglamento Técnico de Operaciones de los Puertos. En la actualidad la aprobación del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación” de las sociedades

portuarias es una función que corresponde a la ANI, por haberle sido asignada mediante el Decreto 4165 de noviembre 3 de 20114, luego de la transformación de naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, ente público al que le correspondía dicha función de conformidad con lo establecido en el Decreto 1800 de junio 26 de 20035. - El 8 de junio de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión Portuaria No. 004 de 2010, entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. (…) El Parágrafo Quinto de la Cláusula Quinta de dicho contrato de concesión establece que «[…] EL CONCESIONARIO deberá cumplir con todas las condiciones de operación señaladas en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación que para el efecto se apruebe […]»6. - Mediante comunicación No. 0001321 de 17 de febrero de 2014, radicada bajo el número 2014-409-007408 de 18 de febrero, el representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. remitió para análisis de la ANI, un nuevo Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, teniendo en cuenta la necesidad de su actualización, el cual se encuentra vigente. 4 Decreto 4165 de 2011 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones (INCO)”. 5 Decreto 1800 de 2003 “Por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, y se

determina su estructura” 6 Folio 61. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. - De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, la ANI remitió el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de la Sociedad Regional de Cartagena S. A. a la DIMAR y a la ANLA, para su concepto. - Mediante oficio No. 41220-E2-89-3 del 3 de abril de 2014, radicado en la ANI el 8 de abril de 2014 bajo el No. 2014-409-016746-2, la ANLA indicó que: “[…] el reglamento se ajusta al lineamiento y cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en los actos administrativos y en general a lo estipulado en el Plan de Manejo Ambiental, y solicitó la inclusión de algunos comentarios en aras de dar mayor claridad al mismo […]”7. - Mediante oficio No. 292011405224MD-DIMAR-ASIMPO de 26 de agosto de 2014, presentado ante la ANI el 27 agosto de 2014 - radicado No. 2014-409-041163-2 -, la DIMAR “[…] indicó que autoriza el nuevo Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación propuesto por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena […]”8. - El 19 de noviembre de 2014, e l Grupo Interno de Trabajo Férreo y Portuario de la ANI, emitió concepto técnico favorable respecto del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación presentado por la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., el cual fue complementado el 26 de

enero de 2015. En dicho concepto se señaló que se había verificado que habían sido incorporadas a dicho documento las recomendaciones presentadas por la DIMAR y por la ANLA, y que su contenido estaba acorde con lo establecido en la Resolución 071 de 1997. Se resalta que tal concepto favorable aplicaba técnicamente para los dos contratos de concesión, ya citados, de los cuales es titular la SRPC9. El citado concepto técnico fue acogido por Grupo Portuario de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI al manifestar que “[…] se 7 Folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. 8 Ibídem. 9 Contratos 007/1993 y 004/201). Folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario ha efectuado la verificación y estudio técnico pertinente al reglamento de condiciones técnicas de operación presentado por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A. y se ha certificado que el mismo se ajusta a los reglamentos técnicos y operativos vigentes, se debe proceder a su aprobación […]”10. De la revisión documental citada, la Sala considera que el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la SRPC aprobado por la ANI, es un documento de carácter eminentemente técnico y operativo, elaborado en virtud de los Contratos de Concesión Portuaria No007 de 1993 y No. 004 de 2010 suscritos por dicha sociedad con la Superintendencia Nacional del Puertos y con el INCO (hoy ANI), respectivamente. Asimismo se deduce que para continuar con la ejecución de dichos

contratos de concesión, la SRPC en su condición de sociedad concesionaria, debía hacer la actualización del reglamento técnico para para la construcción, administración y operación del puerto y para la consolidación de la zona de uso público adyacente, áreas localizados en la bahía de Cartagena. Dicha actualización debía hacerse de conformidad los requisitos establecidos en el artículo 16 del Decreto 071 de 1997, normativa vigente para estos menesteres. […]

10. Posteriormente, para determinar si el artículo 16 de la Resolución 071 de 1997 fue desconocido, ante la insuficiente carga argumentativa del demandante, el proveído recurrido incluye la siguiente comparación a doble columna: Resolución 071 de 1997 Resolución No. 461 de 2015 «[…] ARTÍCULO 18º Servicio «[…] ARTICULO 16º. de remolcador Documentación y requisitos. 18.1 Contratación del servicio de remolcador.

1. Las sociedades portuarias o El servicio de uso de beneficiarios de autorizaciones, remolcador es prestado por para el uso exclusivo y temporal de empresas que cumplan el lleno playa, bajamar que administren de los requisitos establecidos

10 Respaldo folio 9. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario. puertos, muelles o embarcaderos, por las autoridades portuaria y presentarán para aprobación de la marítima. Superintendencia General de 18.2 Regulación legal del Puertos y previa autorización del servicio de remolcador. […] Ministerio del Medio Ambiente y de 18.3 Obligación del uso del la Dirección General Marítima en remolcador. […]

los aspectos de sus competencias, 18.4 Condiciones especiales la siguiente documentación. de prestación del servicio remolcador. […] a. a. Reglamento de operaciones que La Sociedad Portuaria se contenga como mínimo los reserva el derecho a autorizar siguientes aspectos: las maniobras del servicio de remolcador así como el • Organización y administración del respectivo turno en que estas puerto, terminal, muelle, se realicen, tomando en embarcadero. consideración el • Estructura e instalaciones cumplimiento de los existentes y descripción de las estándares de seguridad mismas. establecidos, las condiciones • Procedimiento para solicitar meteorológicas del momento servicios. y la integridad de las • Ayudas a la navegación. personas, los equipos y la • Descripción del canal de acceso, instalación portuaria. profundidad mínima, promedio, máxima. 18.5 Incumplimiento en la • Descripción del área de maniobra, prestación del servicio. ancho, largo, diámetro de giro, profundidad máxima, mínima, promedio. • Peligros a la navegación. • Servicio de pilotaje. • Servicio de remolcador. • Servicios varios a las naves y a la carga. • Instalaciones para el recibo almacenaje de carga, descripción, dimensiones, capacidad. • Normas de seguridad para las naves, para el uso de las instalaciones, muelles, depósitos y para la manipulación de carga […]”.

11. Con fundamento en lo anterior, el Despacho concluyó que: «el texto de la resolución y, en particular, la disposición cuestionada (ordinal 18.4), en un análisis

preliminar, no resultan contrarias a las disposiciones generales de operación establecidas en el “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de los Puertos”, expedido por la Superintendencia General de Puertos (Resolución 071 de 1997); ni tampoco puede concluirse, en este momento, que la normativa cuestionada propicie «[…] una situación de abuso de posición dominante […]»11; o que se evidencie una abierta restricción de acceso al puerto por parte de los usuarios de los puertos».

12. También resaltó que «en el escrito de solicitud no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la resolución acusada, dado que la carga argumentativa se observa insuficiente y es por ello que este cargo no está llamado a prosperar».

13. Respecto del presunto desconocimiento del artículo 37 del CPACA por no notificar al demandante el inicio del trámite que culminó con la expedición de la Resolución No. 461 de 2015, la Sala Unitaria consideró que: […] se trata de un acto administrativo de carácter particular y de naturaleza contractual que vincula a las partes contratantes, en tanto tiene como fuente próxima los contratos de concesión adjudicados a la SRPC

(Contratos de Concesión Portuaria No. 007 de 1993 y 004 de 2010), sociedad que, por su parte, tenía la obligación de actualizar el reglamento de operaciones portuarias y de las actividades que dicha actividad implica (construcción, administración y operación de un puerto y la consolidación de los terrenos adyacentes), localizados en la bahía de Cartagena, sector occidental del Terminal Marítimo de Manga, Distrito de Cartagena, Departamento de Bolívar; y la autoridad contratante (la ANI) tenía la

11 Folio 3. Cuaderno medida cautelar. obligación de aprobarlo, una vez al constatar que estuviera acorde con la documentación y requisitos exigidos por la Superintendencia General de Puertos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997. […]

14. Por lo anterior, «el proceso expedición del reglamento que se impugna no encuadra dentro del procedimiento administrativo general de que trata el artículo 37 del CPACA y normas siguientes, sino que tiene su origen en el cumplimiento de obligaciones contraídas en el contrato de concesión y, por tanto, solo vincula a los dos extremos de la relación contractual. En ese orden de ideas, la resolución en comento solo debía ser notificada al interesado, en este caso a la SRPC».

15. En ese orden, el Despacho sostuvo que «el acto acusado no responde a una «actuación administrativa de contenido particular y concreto […]12 enmarcada dentro del “procedimiento administrativo común y principal”13 y, por tanto, no estaba supeditado a las reglas generales que informan dicho procedimiento, verbi gracia, las que señalan que cuando la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión […] se les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que pueda constituirse como parte y hacer valer sus derechos»14

(subraya fuera de texto).

16. En cuanto a la violación del debido proceso de los terceros presuntamente afectados por el acto demandado, la Sala Unitaria consideró que ese reparo «está directamente relacionado con el del cargo anterior, en el sentido de que no se

vislumbra que se haya incurrido en una omisión de “notificación” de la resolución impugnada a la sociedad demandante, toda vez que la notificación de este acto administrativo fue hecha directamente al interesado, esto es a la sociedad concesionaria y el mismo se comunicó a las autoridades competentes, ordenando, adicionalmente, su publicación y fijación en un lugar visible al público del terminal portuario para dar a conocer a todos los usuarios, operadores y prestadores del puerto los términos del reglamento, como en efecto se hizo por parte de dicha sociedad». 12 CPACA, artículo 37. 13 CPACA, Título III, Procedimiento Administrativo General. Reglas generales 14 Ibídem.

17. En lo concerniente a los perjuicios generados por la ejecución del “Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria” de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. - SPRC, la Sala Unitaria advirtió que el apoderado judicial de la sociedad demandante no aportó pruebas que acrediten ese supuesto fáctico.

III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

18. El 27 de mayo de 201915, la parte actora radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado16 recurso de reposición en contra del Auto de 14 de mayo de 2019.

19. Como fundamento de su petición, en primer lugar, afirmó que aquella decisión judicial contiene un error en la identificación de la naturaleza de la Resolución 461 de febrero 23 de 2015, y en la definición del trámite aplicable para su expedición.

Así, explicó que el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de la

Sociedad Portuaria Regional de Cartagena es un instructivo de obligatorio cumplimiento para los usuarios del puerto, es decir, que «más allá de ser un acto administrativo con efectos entre las partes del Contrato de Concesión Portuaria, es de obligatorio cumplimiento para personas determinables en virtud del artículo 2º del mismo. Siendo así un acto de contenido particular y concreto».

20. En tal sentido, afirmó que esa sociedad es usuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena y, por eso, el citado reglamento la afecta directamente.

Además, el hecho consistente en que un acto administrativo tenga como fundamento una relación contractual, «no quiere decir que no tenga contenido particular y concreto respecto a los terceros frente a que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas concretas».

21. En síntesis, manifestó que «la calificación realizada por el Despacho respecto a la naturaleza del acto administrativo afecta el fondo del asunto, situación que por voluntad del legislador no debe ocurrir cuando se decide una medida cautelar, ya que esta decisión en ningún caso puede implicar prejuzgamiento». 15 Folio 38 a 58 del cuaderno de medidas cautelares 16 Folios 41 a 43 del cuaderno de medidas cautelares

22. Es más, sostuvo que «como el acto administrativo demandado, modifica la situación de los usuarios del puerto, la ANI les debió haber comunicado, como terceros sobre quienes tiene efectos dicho Reglamento, y no sólo a la DIMAR y a la ANLA». De manera que «la aplicación del artículo 37 del CPACA fue omitida en la expedición del acto, vulnerando derechos de naturaleza constitucional y legal, reflejados en la ausencia de oportunidad para ejercer el derecho a la defensa de

los terceros afectados con la expedición de acto administrativo».

23. Bajo ese entendido, aseveró que «existen decisiones administrativas que si bien se expiden en el marco de la ejecución de un contrato, ello no restringe automáticamente los efectos de tales decisiones únicamente a los intereses de las partes contractuales, sino que por el contrario varias de ellas afectan de forma directa e indirecta los intereses jurídicos de terceros ajenos al contrato estatal como beneficiarios de los servicios o prestadores de actividades relacionadas con el servicio concesionado».

24. Respecto del presunto desconocimiento del artículo 16 de la Resolución No. 071 de 1997, explicó que el acto acusado, en cuanto a la operación de los remolcadores, no contiene una reglamentación clara y suficiente, sino que el punto 18.4 arbitrariamente determina que en cada caso y bajo el propio criterio de la sociedad portuaria se definirán los aspectos técnicos.

25. Finalmente, en lo que atañe al perjuicio irremediable