CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00496-00-2017

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Máquinas electrónicas tragamonedas MET / MÀQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMONEDAS MET – Reglamentación de la obligación de conectividad / OBLIGACIÓN DE CONECTIVIDAD – Concepto / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 1400 de 2014 Del examen de los artículos acusados junto con las normas invocadas como violadas, la Sala Unitaria no observa que la Resolución censurada, establezca un reglamento cuyo cronograma y especificaciones técnicas no apunten a los fines esenciales del Estado; por el contrario, advierte que, la intención de la demandada al expedir el acto, se dirige a dar cumplimiento al numeral 13 del artículo 5º del Decreto 4142 de 2011, que consagra la función de «Establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real para identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos, como base del cobro de derechos de explotación y gastos de administración….». Lo anterior, en aras de efectuar un control sobre los dineros que ingresan a través de las máquinas electrónicas tragamonedas MET, dineros éstos que tiene una finalidad social prevalente, ya que «Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales». Tampoco es cierto que el acto cuestionado exige tiempos imposibles de cumplir,

pues establece fases a través de las cuales se implementan en forma gradual el cumplimiento del cronograma de la obligación de conectividad de las citadas MET y por ende, las sanciones que se imponen son totalmente viables, ya que son una consecuencia natural del incumplimiento de la norma.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; y, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 3 LITERAL A / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1905 DE 2008 – ARTÍCULO 2 / LEY 1393 DE 2010 – ARTÍCULO 14 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 4142 DE 2011 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 13

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS

– ARTÍCULO 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 7 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 9 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 10 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 12 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1400 DE 2014 (25 de julio) COLJUEGOS – ARTÍCULO 14 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00496-00

Actor: LEON DARIO MONTOYA PIEDRAHITA

Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS Referencia: Medio de control de Nulidad El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la

suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º, 3º, 7º, 9º, 10º, 12º y 14º de la Resolución núm. 1400 de 25 de julio de 2014 «Por la cual se definen las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas (MET)»1, expedida por COLJUEGOS.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La demanda. El ciudadano LEON DARIO MONTOYA PIEDRAHITA, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de de los efectos de los artículos 1º, 3º, 7º. 9º, 10º, 12º y 14º de la Resolución núm. 1400 de 25 de julio de 2014. Adicionalmente, solicitó la nulidad de las definiciones «múltiples dispositivos de juego (enlazados) progresivos» y «progresivos definidos», contempladas en el 1 Modificada parcialmente por la Resolución 3890 de 19 de junio de 2015. aparte denominado «GLOSARIO –TÉRMINOSDEFINICIONES» del anexo técnico «ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y REQUERIMIENTOS ENVÍO DE INFORMACIÓN OPERADORES – MAQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMOENDAS EN LÍNEA – VERSIÓN 2.5» y todas aquellas especificaciones que excluyen la posibilidad de reportar contadores de los premios externos a las

máquinas pero que sean susceptibles de contabilizar, controlar y reportar a través de un sistema de conexión en línea y en tiempo real, como también las especificaciones que no permiten que el sistema sea en línea y tiempo real; sin embargo, frente a estas últimas pretensiones no solicitó medida cautelar. I.2. Solicitud de suspensión provisional. Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación: Que el acto cuestionado viola los artículos 2º, 6º, 29, 34 y 58 de la Constitución Política; 3º de la Ley 643 de 2001; 14 de la Ley 1393 de 2010; y, 5º numeral 13° y 10º numeral 2º del Decreto Ley 4142 de 2011. Señala que se violan las citadas normas superiores, por cuanto el acto acusado establece un reglamento cuyo cronograma y especificaciones técnicas no apuntan a los fines esenciales del Estado ni hacen partícipes en la construcción del mismo a quienes van a ser afectados directamente, pues exige tiempos imposibles de cumplir, lo cual no promueve la prosperidad general dado que impone sanciones con desconocimiento del principio de tipicidad inequívoca o taxatividad y define una tarea con base en una formula confiscatoria de la propiedad privada. Explica que establecer las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados al fijar estándares y requerimientos técnicos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real, no es conectar una máquina y transmitir unos contadores en determinadas horas del día o ciertos días de la semana y el mes, por el contrario, es lograr obtener una conexión en línea y

tiempo real que garantice poder identificar, procesar y vigilar el monto de todos los premios y los ingresos brutos, cosa que no se propone en la resolución censurada. Alega que la facultad reglamentaria asignada a COLJUEGOS para estructurar un sistema de conexión en línea y tiempo real se encuentra desbordada, no solo porque la norma que le otorga dicha facultad define claramente qué tipo de sistema debe reglamentar sino, además, porque establece claramente la finalidad de dicho sistema, la cual fue estrictamente descrita por el legislador en el numeral 13 del artículo 5º del Decreto Ley 4142 de 2011 y por lo tanto, se encuentra sometida al principio de legalidad. Expresa que lo anterior, permite evidenciar que en este caso se presentó extralimitación en su función por parte de la demandada, lo cual no solo atenta contra la norma mencionada en el párrafo que precede sino también en contra del artículo 6º de la Carta Política. Afirma que el acto acusado vulnera el debido proceso, al establecer como conducta positiva la contemplada en el artículo 3º de la Resolución núm. 1400 de 25 de julio de 2014, relativa a la «OBLIGACIÓN DE CONECTIVIDAD» en concordancia con los artículos 7º y 14 de la misma disposición, los cuales fijan un cronograma sin adelantar un verdadero estudio técnico que consulte la realidad del sector destinatario de estas normas. Arguye que más grave aún, es que al establecer la conexión directa ante el incumplimiento de la citada «OBLIGACIÓN DE CONECTIVIDAD» con el artículo 12 ibídem, se impongan sanciones de ilegalidad, equivalentes, entre otras cosas,

a la configuración de una conducta que puede constituir un acto de evasión gravemente sancionado y la configuración de un delito reprimible por la acción penal. Asevera que COLJUEGOS antes de expedir la Resolución 1400 de 2014, no pidió aprobación de la Junta Directiva a pesar de estar contemplado como una de las principales funciones de esta última, tal como lo establecen los artículos 9º y 10º del Decreto Ley 4142 de 2001. Sostiene que se obvió un requisito de trámite, referente a reglamentos que regulan una actividad monopolística del Estado, en la cual están involucrados recursos de la salud pública; en el presente asunto, se trata de un proyecto de mucha complejidad e importancia, dado que se trata de establecer los requerimientos para garantizar la confiabilidad de los instrumentos de juego y hacer seguimiento no solo a los ingresos sino a los premios, para poder determinar la base de liquidación para hacer el cobro. Indica que el proyecto de interconexión, tal como esta concebido en la Resolución demandada, no contempla las suficientes herramientas para determinar el verdadero monto de los premios, dado que incluye el contador de progresivos interconectores y para la configuración de la tarifa mínima o presuntiva, pero no contempla la forma de desconectar los premios de dichos progresivos para calcular la nueva tarifa que exige descontar el monto de los premios pagados, lo cual denota improvisación y falta de identidad en la concepción técnica del proyecto, lo cual desconoce la ruta o marco regulatorio marcado por la norma que lo sustenta, y de contera, atenta contra los artículos 34 y 58 de la Constitución

Política, toda vez que permite el cálculo de una tarifa de derechos de explotación artificial que supera la base sobre la cual se debe hacer el cálculo de cobro. Argumenta que se viola el debido proceso, consagrado en el artículo 29 superior, que establece que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad con las normas pre existentes, es decir, que el principio de retroactividad, que en materia de contratación pública opera plenamente en cuanto a la aplicación preferente de las normas vigentes al momento de la firma del contrato, cosa distinta ocurre cuando el artículo 1º del acto acusado, incluye en su alcance los contratos vigentes al momento de ser expedida dicha norma, lo cual no está acorde con lo establecido en el artículo 29 citado. Manifiesta que, además, el hecho de que la norma tenga como características el ser antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario de la disposición la conozca, impide que el receptor o receptores sean sorprendidos con imposiciones gravosas que no tenían calculadas y salvaguarda el principio constitucional de legalidad. Señala que lo anterior tiene incidencia, sobretodo porque en casos como este, en los que es claro que la conectividad puede acarrear sanciones drásticas como las contempladas en los artículos 14 y 20 de la ley 1393 de 2010, es decir, que se abarcan conductas descritas con posterioridad a la vigencia del contrato de concesión que fue firmado bajo normatividad distinta. Alega que el artículo 3º de la Resolución acusada trasgrede lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, por cuanto destaca que el

mayor valor entre la tarifa establecida en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y los ingresos brutos de la operación, deben ser calculados con la deducción del «monto de los premios». Indica que el acto acusado pretende otorgar carácter retroactivo a una disposición que no existía al momento de la suscripción de algunos contratos de concesión, hoy vigentes, lo cual pone en desventaja y grave peligro el incumplimiento de un número de concesionarios de juegos de suerte y azar que hoy operan dentro de la legalidad que existía al momento de la suscripción de los mismos. Argumenta que la liquidación de la nueva tarifa calculada con el 12% de los ingresos brutos que trae la norma contenida en el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, está mal calculada en el artículo 10º de la aludida resolución, por cuanto de un lado aplica a cada MET en forma independiente, cosa que no contempla la norma superior ni existen estudios que indiquen que este cálculo es acertado; y del otro, porque no contempla la posibilidad de deducir todos los premios realmente pagados tal como lo indica la norma superior. Manifiesta que el cronograma de conexión en línea de máquinas tragamonedas no responde a un estudio técnico que permita establecer las condiciones reales del mercado ni la situación financiera de las empresas como para poder cumplir a cabalidad en el tiempo allí otorgado con todos y cada uno de los requerimientos, lo cual puede causar un efecto negativo en el recaudo y por lo tanto, no atiende el principio de racionalidad económica contemplado en el artículo 3º de la Ley 643 de 2001 como principio rector, ni con la gradualidad contemplada en el numeral 13

del artículo 5º del Decreto Ley 4142 de 2011. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Aza –COLJUEGOS-, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional: Que se opone a la medida cautelar solicitada, por cuanto los actos administrativos atacados gozan de plena legalidad y fueron expedidos en ejercicio de sus facultades legales como entidad administradora del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a nivel nacional. Señala que contrario a lo planteado por el actor, dicha entidad ostenta facultades suficientes para la expedición de los actos administrativos como el que en el presente caso se controvierte. Alega que ostenta competencia amplia y suficiente para emitir los actos administrativos encaminados a establecer los requisitos para determinar las condiciones de confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar –JSAlocalizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea para identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos, como base del cobro de derechos de explotación y gastos de administración. Explica que del análisis de los actos administrativos y normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, no es posible establecer que «[Q]ue la norma demandada pretende otorgar carácter retroactivo a una disposición que no existía al momento de la suscripción de algunos contratos de concesión», por cuanto

desde el año 2008, en virtud del artículo 2º del Decreto 1905, nace la obligación de conexión para las máquinas tragamonedas, de igual manera, desde el año 2010, en la Resolución de autorización de los contratos se indicó «[Q]ue la autorización contenida en la presente Resolución se otorga en el entendido de que el concesionario deberá ajustar la modalidad del juego que él opera a los estándares técnicos y el sistema en línea, una vez éstos hayan sido aprobados y fijados en el ente competente dentro de los plazos que establezcan para el efecto». Por consiguiente, no existe la desventaja aducida o el riesgo por incumplimiento contractual, toda vez que el desconocimiento de la Ley no es excusa para no cumplirla. Precisa que tampoco es posible determinarse «Que la liquidación de nueva tarifa calculada con el 12% de los ingresos brutos que trae la norma contenida en el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, está mal calculada en el artículo 10 de la aludida Resolución», en la medida en que el cobro del mayor valor, entre las tarifas fijas establecidas en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y el 12% de los ingresos brutos menos premios pagados, obedece a un mandato legal fijado en el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 que al efecto, puntualiza que «una vez expedidos y vigentes los reglamentos aquí previstos , los operadores de juego localizados pagarán por derechos de explotación el mayor valor que resulte entre lo que generarían las tarifas a que se refiere el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 o

el porcentaje del doce (12%) sobre los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados». Esta aplicación de la tarifa no tiene discusión alguna. Alega que no resulta fundado el argumento de que «El cronograma de conexión en línea de máquinas tragamonedas no responde a un estudio técnico», por cuanto la entidad adelantó tales estudios técnicos para la puesta en marcha de la conexión en línea; así mismo, estableció el cronograma por fases que fue determinado para el cumplimiento de la obligación de conectividad, es por ello que el cronograma será implantando de manera gradual, como resultado de estudios previos encaminados a establecer el tiempo promedio necesario para la conexión del parque de máquinas actualizado para el primer semestre de 2014, para el efecto se determinarán márgenes amplios en los supuestos de capacidad técnica de los proveedores de las distintas soluciones, para lo cual se verifica no afectar de manera considerable la situación financiera de los operadores a causa de las inversiones requeridas, así como también que los operadores dispongan del tiempo necesario para realizar las adecuaciones previas necesarias para la implementación. Afirma que la eventual suspensión de los actos atacados en el presente asunto, conllevaría a un grave perjuicio para la administración y control del monopolio, y la concesión de contratos, pues dejaría de ser exigible por parte de dicha entidad el cumplimiento de los pagos a realizar por parte de los operadores y retrasaría el proceso de implementación del sistema de conexión en línea. Arguye que al confrontar la Ley y la Resolución 1400 de 2014 y aquellas que la modifican, no se cumple el supuesto del artículo 231 del C.P.A.C.A, según el cual,

para que proceda la suspensión provisional es necesario que la ilegalidad se advierta en la confrontación entre la norma demandada y la que se asume violada. Asevera que aunque este análisis ya no es tan superficial como el realizado en vigencia del C.C.A., no pierde su elemento de que sea evidente la vulneración del ordenamiento jurídico, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, que en auto de 11 de marzo de 2014, dentro del proceso radicado bajo el núm. 2013-00231, precisó lo siguiente: «Como la Jurisprudencia ha resaltado, se trata de una “reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido qe la “nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como trasgredidas y a estudiar las pruebas allegadas a la solicitud». En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en es estricto

contentivo de la solicitud» Sostiene que del análisis de las normas en las que se funda el acto, no se evidencia que la entidad haya violado el ordenamiento jurídico cuando actuó apegado a las facultades que le otorgaba la Ley, no se observa que se haya usurpado las funciones del legislador y/o esté vulnerando normas de carácter superior. II.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: II.1. Acto Acusado En el sub examine, se demandan los siguientes artículos de la Resolución núm. 1400 de 25 de julio de 2014 «Por la cual se definen las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas (MET)», expedida por COLJUEGOS. «ARTÍCULO PRIMERO –OBJETO. El presente acto administrativo, tiene como propósito reglamentar la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas (en adelante MET) incluidas en los contratos de concesión autorizados actualmente y en adelante por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar (en adelante Coljuegos), en cumplimiento de la Ley 1393 de 2010 y el Decreto 4142 de 2011 » «ARTÍCULO TERCERO –OBLIGACIONES DE CONECTIVIDAD. Se entiende por conectividad la generación al cierre diario de operaciones de la información de contadores de las MET y eventos significativos y su transmisión a Coljuegos en los horarios establecidos, de acuerdo a las “Especificaciones Técnicas y Requerimientos para el envío de información operadores” indicadas

en los “Requerimientos Técnicos Sistema Conexión en Línea METSCLM”, que hace parte del anexo No. 1.» «ARTÍCULO SÉPTIMO –CRONOGRAMA DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE CONECTIVIDADMET: El cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas (MET) comprende tres (03) fases así: Fase 1 –Conexión del 30% del inventario autorizado a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución. Para la primera Fase de los concesionarios de juegos de suerte y azar localizados que operen en MET deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) Fase 2 –Conexión del 60% del inventario autorizado a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución. Para la segunda Fase de los concesionarios de juegos de suerte y azar localizados que operen en MET deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) Fase 2 –Conexión del 100% del inventario autorizado a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución. Para la tercera Fase de los concesionarios de juegos de suerte y azar localizados que operen en MET deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) PARÁGRAFO PRIMERO. Si los concesionario no envían oportunamente la identificación y el NUC2 de las MET en el formulario definido por la Entidad, de acierdo con las Fases I y I, Coljuegos dentro de los veinte días calendario siguientes al vencimiento de la obligación definirá e informará las MET que los concesionarios deberán conectar, atendiendo el peso demográfico de los municipios o distritos donde se ubiquen los establecimientos del

operador, de mayor a menor densidad de MET por establecimiento, de mayor a menor. PARÁGRAFO SEGUNDO. Los concesionarios podrán modificar las MET, que pasarán a reportar en las Fases I y II, manteniendo el porcentaje a que se encuentran obligados, hasta 15 días calendario antes de la fecha límite para que se cumpla la obligación de conectividad. PARÁGRAFO TERCERO. La prueba de transmisión en ningún caso da cumplimiento a la obligación de conectividad y en este sentido una vez realizada no genera ninguna facturación.» «ARTÍCULO NOVENOPORCENTAJE DE MET QUE NO PUEDEN CONECTARSE: Los Concesionarios de juegos de suerte y azar localizados podrá disminuir hasta en un 5% de su inventario de Máquinas Electrónicas Tragamonedas existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, para lo cual bastará 2 Es el número único de identificación asignado a cada una de las MET. con adelantar el movimiento de elementos de juego denominado “retiro” de la Resolución 724 de 2013. La disminución será posible, siempre y cuando no se afecten los mínimos por contrato y por local de que tratan la Resolución 724 de 2013 y el Decreto 1278 de 2014, o las normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.» «ARTÍCULO DÉCIMO –TARIFA. Por cada MET de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, se cobrará por concepto de derechos de explotación en el mayor valor obtenido entre la aplicación de tarifad por apuesta establecidas en el artículo 34 de la Ley 643 de 2001 y el 12% de los ingresos brutos menos el monto de

los premios pagados.

PARÁGRAFO: Una vez conectada la MET si se presenta el no envío de información Coljuegos aplicará de forma proporcional la tarifa a que hace referencia el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, sin perjuicio de los procedimientos administrativos sancionatorios a que haya lugar.» «ARTÍCULO DECIMO SEGUNDO –SANCIONES POR NO CONECTIVIDAD. En caso de incumplimiento de la obligación de conectividad descrita en el presente cronograma, Coljuegos iniciará los procesos administrativos sancionatorios de ilegalidad de acuerdo con los artículos 14 y 20 de la Ley 1393 de 2010» «ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO –CONTRATOS DE JUEGOS LOCALIZADOS. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución: (…)» Por lo extenso de este artículo, el Despacho omite su transcripción.

II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso3. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se 3 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.4 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»6. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante 4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente

núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 5 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 6 Artículo 229 del C.P.A.C.A. presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un

derecho.7» (Negrillas fuera del texto). Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya q