CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00558-00-2019

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente por no tratarse de reglamentos constitucionales autónomos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia del procedimiento especial porque se regirá por las etapas del medio de control de nulidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad [S]i bien el actor invoca como desconocido el numeral 11 del artículo 184 de la Constitución Política, también lo es que los actos demandados fueron expedidos para reglamentar el artículo 1º del Decreto Ley 284 de 1957. Siendo ello así, el medio de control adecuado para examinar las pretensiones, es el de nulidad establecido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., circunstancia que el actor conocía desde el proveído del 12 de diciembre de 2016 y frente a la cual no realizó ningún reparo. Por lo anterior, es improcedente aplicar el procedimiento especial de nulidad por inconstucionalidad, señalado en el artículo 184 del C.P.A.C.A para la resolución de la solicitud de suspensión provisional de los actos que se acusan, pues como se vio, el proceso de la referencia se encuentra regido por las etapas contempladas para el medio de control de nulidad simple y, en lo relativo a las medidas cautelares a lo determinado en el artículo 233 ibídem. […] Por lo anterior el cargo no prospera.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su procedencia [L]os requisitos que deben concurrir para que proceda este medio de control son los siguientes: (i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control, (ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente con la Constitución Política. Ello independientemente de quién lo haya expedido, siempre que haya autorización constitucional. RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que admitió la demanda porque ordenó notificar al Presidente de la República / REPRESENTACIÓN – Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional. Corresponde al Presidente de la República y a los ministros del ramo que hayan suscrito el acto administrativo demandado / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL - La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO - Procedente [H]a de tenerse en cuenta que en las demandas que se instauren en ejercicio de los medios de control contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva. Así, si fueren varios los sujetos procesales los que intervinieron en la expedición del acto demandado, deberán estar representados en el proceso judicial por la persona –de existir un solo

representanteo por las personas -si hubiere concurrencia de sujetos procesales, por expresa disposición legal-, de mayor jerarquía en la autoridad que expidió el acto. En el presente caso, tratándose del medio de control de nulidad, el artículo 137 del C.P.A.C.A dispone que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general; el contradictorio se integra por el sujeto que persigue la nulidad de las normas Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella acusadas, o del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y la de parte por las entidades públicas que suscribieron el acto acusado, en condición de parte demandada. Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, quienes obraron en nombre y representación de la respectiva entidad pública que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos. En estos términos, en lo que tiene que ver con la representación de la Nación, Gobierno Nacional, conformado según el artículo 115 de la Carta, por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado; luego, la representación de la Nación-Gobierno Nacional se encuentra en cabeza de la Presidencia de la República y de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que

suscribieron el acto en forma conjunta. De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. […] En ese contexto, como en el presente asunto, los Decretos 2719 del 31 de diciembre de 1993 y 3164 del 6 de noviembre de 2003, fueron suscritos por tres autoridades distintas, esto es, el Presidente de la República, y los Ministros de la Protección Social y de Minas y Energía, resulta indispensable la presencia de la Presidencia de la República en el proceso de la referencia, al ser una de las autoridades que profirió el acto acusado, y por ende, es una de los llamadas asumir la defensa de los intereses de la Nación. Por lo anterior el cargo no prospera.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Sección Primera, de 6 de junio de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2008-01255-00(AI), C.P. Oswaldo Giraldo López; 12 de noviembre de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2014-00573-00, C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 184 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / DECRETO LEY 284 DE 1957 – ARTÍCULO1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00558-00

Actor: JORGE LUIS PABÓN APICELLA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella

I. Antecedentes.

I.1. El día 22 de octubre de 20151 el señor Jorge Luis Pabón Apicella interpuso demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º y 3º del Decreto 2719 de 1993 “Por el cual se reglamenta el artículo 1º del Decreto – Ley 284 de 1957 y se dictan otras disposiciones” y los artículos 1º y 2º del Decreto 3164 de 2003 “Por el cual se modifica el Decreto 2719 de 1993” proferidos por el Presidente de la República, el Ministro de Minas y Energía y el Ministro de la Protección Social. I.2. Mediante providencia del 12 de diciembre de 20152, el Despacho señaló que como los actos demandados fueron expedidos con el fin de reglamentar el

artículo 1º del Decreto – Ley 184 de 19573, esto es, en ejercicio de una función propiamente administrativa, el asunto de la referencia no podía ser tramitado por el procedimiento especial establecido para la nulidad por inconstucionalidad. En tal virtud, se dispuso interpretar la presente demanda como de nulidad en los términos del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.). Por otro lado, el auto en comento, ordenó inadmitir la demandada al no cumplir lo previsto en el numeral 1º del artículo 166 del C.P.A.C.A., al evidenciarse que no fueron aportadas la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusado. I.3. En memorial radicado el 31 de enero de 20174, el demandante allegó copia al proceso de la certificación expedida por la Imprenta Nacional sobre el número y fecha del diario oficial en el que fueron publicados los Decretos 2719 del 31 de diciembre de 1993 y 3164 del 6 de noviembre de 2003. 1 Folios 1 a 10 del expediente 2 Folios 16 a 18 del expediente 3 “Por el cual se dictan normas sobre salarios y prestaciones de los trabajadores de contratistas a precio fijo, en empresa de petróleo” 4 Folios 24 a 25

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella I.4. A través de auto del 13 de junio de 20185, el Despacho admitió la demanda

de la referencia al cumplir con los requisitos consagrados en los artículos 161 a 166 del C.P.A.C.A. y dispuso notificar de la misma, al Presidente de la República, al Ministro de Salud y Protección Social, al Ministro del Trabajo, al Ministro de Minas y Energía, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por último, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de medida cautelar en los términos previstos en el artículo 233 del C.P.A.C.A.

II. Recursos de reposición II.1. Recurso impetrado por el señor Jorge Luis Pabón Apicella.

En escrito del 21 de junio de 20186 el demandante adujo que no era procedente imprimir al caso el trámite previsto para la resolución de medidas cautelares en los artículos 229 a 241 del C.PA.C.A., en razón a que los actos demandados infringen directamente el numeral 11 del artículo 184 de la Constitución Política. Por ende, sostuvo que el procedimiento que debió aplicarse para la resolución de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados era el establecido en el artículo 184 ibídem, referente al proceso especial para las demandas de nulidad por inconstitucionalidad. Sostuvo que cuando la solicitud de suspensión provisional tiene como fundamento la violación directa de una norma constitucional, impone al operador judicial darle aplicación prevalente a la Constitución Política y por ende, debe ser resuelta la medida cautelar con el auto que admite la demanda. Concluyó solicitando que, “el Consejo de Estado dé aplicación a lo ordenado por la

Constitución en materia de prevalencia normativa (norma de normas) y proceda a darle aplicación pertinente a lo dispuesto en el literal c, num 4 del art 184 CPACA (sic), precitado, debido a la APLICACIÓN PREVALENTE de la Carta Política respecto de cualquier otra norma jurídica”7. 5 Folios 36 a 38 6 Folios 53 a 57 7 Folio 57

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella II.2. Recurso interpuesto por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado judicial, recurrió la providencia del 13 de junio de 2018 bajo las siguientes consideraciones: Señaló que de conformidad con las reglas pacificas del Consejo de Estado, los actos de gobierno deben ser defendidos por los ministros y directores de departamento administrativo que hayan integrado la correspondiente actuación, y no por el Presidente de la República ni el Departamento Administrativo de la Presidencia. Sostuvo que “los Decretos Reglamentarios No. 3164 y 2719 de 1993, fueron expedidos por el Gobierno Nacional integrado por el Presidente de la República, el entonces Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Minas y Energía, donde es el responsable por su expedición y contenido, pero nunca el señor Presidente de la República, que no es de aquellas autoridades definidas en la ley como responsables de acudir a la defensa de la legalidad de los actos administrativos” 8

III. Consideraciones.

III.1. En lo atinente al recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, sea lo primero advertir que, la Sala Plena del Consejo de Estado9 definió con claridad que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional. En ese sentido, no es de recibo entender que el solo hecho de señalar que los actos demandados violan una o varias normas de rango constitucional, haga viable o procedente el medio de control mencionado. En efecto, esta Corporación ha destacado que los requisitos que deben concurrir para que proceda este medio de control son los siguientes: (i) que la norma 8 Folio 62 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de junio de

2018. Proceso radicado número: 11001031500020080125500. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control, (ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente con la Constitución Política. Ello independientemente de quién lo haya expedido, siempre que haya autorización constitucional, así:10 “En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia11 de la Corporación ha decantado los siguientes: En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter

general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia12 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…”, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica.” 13 (Subrayas del Despacho). Conforme con lo anterior, si bien el actor invoca como desconocido el numeral 11 del artículo 184 de la Constitución Política, también lo es que los actos demandados fueron expedidos para reglamentar el artículo 1º del Decreto Ley 284 de 195714 10 Auto de 12 de noviembre de 2015, Expediente núm. 2014-00573-00, Consejera Ponente. María

Elizabeth García González. 11 Por vía de ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-0002016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-0002016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-0327-000-2012-00046-00. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de junio de

2018. Proceso radicado número: 11001031500020080125500. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella Siendo ello así, el medio de control adecuado para examinar las pretensiones, es el de nulidad establecido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., circunstancia que el actor conocía desde el proveído del 12 de diciembre de 201615 y frente a la cual no realizó ningún reparo.

Por lo anterior, es improcedente aplicar el procedimiento especial de nulidad por inconstucionalidad, señalado en el artículo 184 del C.P.A.C.A para la resolución de la solicitud de suspensión provisional de los actos que se acusan, pues como se vio, el proceso de la referencia se encuentra regido por las etapas contempladas para el medio de control de nulidad simple y, en lo relativo a las medidas cautelares a lo determinado en el artículo 233 ibídem, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte

la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. 14 “Por el cual se dictan normas sobre salarios y prestaciones de los trabajadores de contratistas a precio fijo, en empresas de petróleo” 15 Folios 16 a 18

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella Por lo anterior el cargo no prospera.

III.2. Ahora bien, en lo que respecta al recurso impetrado por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Despacho considera: El artículo 159 del CPACA afirma que: “Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”, y que “La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la

persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que en las demandas que se instauren en ejercicio de los medios de control contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva. Así, si fueren varios los sujetos procesales los que intervinieron en la expedición del acto demandado, deberán estar representados en el proceso judicial por la persona –de existir un solo representanteo por las personas -si hubiere concurrencia de sujetos procesales, por expresa disposición legal-, de mayor jerarquía en la autoridad que expidió el acto. En el presente caso, tratándose del medio de control de nulidad, el artículo 137 del C.P.A.C.A dispone que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general; el contradictorio se integra por el sujeto que persigue la nulidad de las normas acusadas, o del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y la de parte por las entidades públicas que suscribieron el acto acusado, en condición de parte demandada.

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, quienes obraron en nombre y representación de la respectiva entidad pública que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.

En estos términos, en lo que tiene que ver con la representación de la Nación, Gobierno Nacional, conformado según el artículo 115 de la Carta, por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado; luego, la representación de la Nación-Gobierno Nacional se encuentra en cabeza de la Presidencia de la República y de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que suscribieron el acto en forma conjunta. De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Tal razonamiento encuentra sustento en lo decidido en idéntica forma en la Sala de la Sección Primera mediante auto del 15 de febrero de 2018, dictado en el proceso identificado con el número 11001-03-24-000-2014-00573-00; así como lo resuelto en las audiencias iniciales celebradas el 9 de febrero de los corrientes en el expediente número 11001-03-24-000-2015-00522-00, y el 16 de febrero de la presente anualidad en el proceso número 11001-03-24-000-2015-00495-00. En ese contexto, como en el presente asunto, los Decretos 2719 del 31 de

diciembre de 1993 y 3164 del 6 de noviembre de 2003, fueron suscritos por tres autoridades distintas, esto es, el Presidente de la República, y los Ministros de la Protección Social y de Minas y Energía, resulta indispensable la presencia de la Presidencia de la República en el proceso de la referencia, al ser una de las autoridades que profirió el acto acusado, y por ende, es una de los llamadas asumir la defensa de los intereses de la Nación.

Radicado: 11001 0324 000 2015 00558 00

Demandante: Jorge Luis Pabón Apicella Por lo anterior el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 13 de junio de 2018, por medio del cual se admitió la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado