CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2015-00566-00-2017

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRespecto del acto por medio del cual la CREG adoptó unas medidas para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica ante la ocurrencia de situaciones extraordinarias / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto del acto derogado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde su vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia [E]l acto acusado fue expresamente derogado por la CREG mediante Resolución 52 de 27 de abril de 2016, «Por la cual no se prorroga la Resolución CREG 178 de 2015 y se adoptan otras medidas» […] Resulta entonces que la derogatoria del acto acusado impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto el mismo ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. […] Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carencia de objeto por sustracción de materia ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de julio de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2012-00496-01, C.P. María Elizabeth

García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 178 DE 2015 (27 de octubre)

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00566-00

Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO-DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS Y

ACCIONES JUDICIALES

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG El Despacho Procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución CREG 178 de 27 de octubre de 2015 «Por la cual se establecen medidas para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica ante la ocurrencia de situaciones extraordinarias que lo ponen en riesgo» expedida por la

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, en adelante CREG.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda. La DEFENSORÍA DEL PUEBLO-DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES, actuando por conducto de su director y en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución CREG 178 de 2015, por medio de la cual la CREG estableció unas medidas para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica, ante el fenómeno del niño.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

La actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación del Decreto 1078 de 26 de mayo de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones» y la Resolución CREG 097 de 26 de septiembre de 2008, « Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local». Como fundamento de la solicitud, se remite al concepto de violación de la demanda. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 puso de presente que la medida adoptada con la Resolución acusada ya no está vigente, en virtud de lo ordenado

en la Resolución nro. 52 de 27 de abril de 2016, mediante la cual la CREG resolvió no prorrogar la Resolución CREG 178 de 2015. Añadió que la demandante no explica por qué debe decretarse la medida cautelar, pues se limita a manifestar que pretende mitigar los efectos de la Resolución demandada, la cual adolece de falsa motivación y es contraria al ordenamiento jurídico, pero nada dice en cuanto a la necesidad de decretar la suspensión de sus efectos, porque sea más gravoso para el interés público no hacerlo. La CREG2 se opuso a la prosperidad de la medida y adujo que el acto acusado no incurrió en falsa motivación, pues fue sustentado ampliamente en su parte motiva y también en la Resolución CREG 120 de 2015. TERMOEMCALI S.A. E.S.P.3, mediante apoderado, señaló que la solicitud de la medida cautelar no reúne los requisitos sustanciales para su procedencia, puesto que la demandante, ni en el acápite de la demanda ni en el escrito separado, 1 Folio 122 del cuaderno de la medida cautelar. 2 Folio 133 idem. 3 Folio 15 idem. expuso cuáles son las normas superiores supuestamente vulneradas y tampoco efectuó su comparación con el acto administrativo acusado que permitiera inferir la violación alegada. Agregó que la procedencia de la medida cautelar debe derivar de la argumentación del solicitante y tal carga no se entiende satisfecha si se limita a remitirse al texto de la demanda, porque con ello se traslada al Juez el deber de

decidir anticipadamente el fondo de la controversia. TERMOVALLE S.A.S. E.S.P.4, por conducto de apoderada judicial, señaló que la Resolución objeto de controversia ha dejado de producir efectos, por cuanto la CREG, en la Resolución nro. 52 de 27 de abril de 2016, resolvió «no prorrogar la Resolución CREG 178 de 2015» Que, en ese orden, la solicitud de medida cautelar carece de fundamento, por sustracción de materia. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una de las medidas cautelares que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En términos del artículo 231 idem, para que proceda dicha medida por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, se exige que la violación alegada surja del análisis del acto demandado y su confrontación 4 Folio 79 idem. directa con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud5. El caso concreto A través de la Resolución acusada, la CREG estableció unas medidas para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica ante la ocurrencia de situaciones extraordinarias. Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que el acto acusado fue expresamente derogado por la CREG mediante Resolución 52 de 27 de abril de 2016, «Por la cual no se prorroga la Resolución CREG 178 de 2015 y se adoptan otras

medidas», cuyo artículo 1º dispuso: « […] Artículo 1º. No prorrogar la Resolución CREG 178 de 2015 […] ». Resulta entonces que la derogatoria del acto acusado impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto el mismo ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. Frente a la obligatoriedad de los actos administrativos, el artículo 91 del CPACA prevé: «Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos 5 “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.» (Resaltado fuera del texto original).

Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, en proveído de 17 de julio de 20146, el Despacho indicó: « […] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto[7]. Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]» (Resaltado fuera de texto original). 8 En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 6 Expediente nro. 2012-00496-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. 7[?] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, Expediente nro. 2004-00034, Consejera ponente:

doctora María Elena Giraldo Gómez. 8 Sobre la carencia de objeto en la medida cautelar, pueden consultarse los proveídos de 17 de julio de 2014 (Expediente núm. 2012-00496-01) y 23 de abril de 2015 (Expediente núm. 2014-00497-00), con ponencia de la suscrita Consejera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por la demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Consejera