CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00004-00-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministrados a los afiliados del Régimen Subsidiado / COMPETENCIA DE DIRECCIÓN DE REGULACIÓN DE BENEFICIOS COSTOS Y TARIFAS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD – Para proyectar los conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud – POSde las tecnologías en salud recobrada al FOSYGA / IRECCIÓN DE REGULACIÓN DE BENEFICIOS COSTOS Y TARIFAS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD – Alcance obligatorio de sus conceptos en virtud de su calidad de rector del sector salud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior [S]i bien la norma acusada le dio un alcance obligatorio a los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, del Ministerio de Salud y Protección Social, esta disposición deviene de la actividad regulatoria de la Administración, en su calidad de rector del Sector Salud. En ese sentido, en esta etapa procesal no es dable concluir que el Ministerio de Salud y Protección Social se haya excedido de manera arbitraria, al extender los efectos señalados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo a los conceptos emitidos por una de sus dependencias, puesto que

actuó con observancia de los principios constitucionales que le impone el artículo 209 Superior de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad sobre los cuales debe regirse la función administrativa, de manera que en relación con este punto no se encuentra acreditada la infracción alegada por el actor. […] Por último frente a la pretendida infracción del decreto citado, para el Despacho no le asiste razón al petente puesto que, si bien el artículo 7 del Decreto 2562 de 2012 no asignó de manera expresa dicha función a la referida Dirección, una de las dependencias a su cargo si la tiene; en efecto, el artículo 8 de la norma ejusdem, dispuso que la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento, tiene dentro de sus competencias: “[…] 7. Proyectar los conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud -POSde las tecnologías en salud recobrada al FOSYGA. […]”. En conclusión, no se reúnen los requisitos señalados en el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar solicitada, razones por las que será denegada. CONCEPTO – Obligatoriedad / CONCEPTO – Características / CONSULTA A ENTIDAD PÚBLICA – Respuestas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución / CONCEPTO – Control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA COMPETENCIA DE MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para rediseñar el Sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro / COMPETENCIA DE MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para modificar y actualizar el Plan de Beneficios en salud / PLAN

DE BENEFICIOS EN SALUD – Verificación por parte de Departamentos o Distritos de servicio o tecnología suministrada al usuario y objeto de cobro, no modifica dicho plan / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior [L]a Resolución 1479 de 2015 se ocupó de regular en su Título III lo relativo a la obligatoriedad para los Departamentos o Distritos de adoptar mediante acto administrativo, un proceso de verificación, control y pago de los servicios y tecnologías sin cobertura del POS que sean provistos por los Prestadores de Servicios de Salud o por las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, el cual debe garantizar que se verifique como mínimo, entre otros, “[E]l servicio o tecnología suministrada al usuario y objeto de cobro, no se encontraba cubierto por el POS para la fecha de prestación del servicio […]” […] Así las cosas, […] tuvo como propósito fijar los parámetros que deben seguir los Comités Técnico Científicos y las entidades territoriales para determinar si un servicio o tecnología está o no incluido en el POS, sin que de allí se pueda colegir que se pretenda modificar el Plan de Beneficios como lo afirmó el demandante. Por ende, prima facie no se observa que se hayan violado los artículos 162 de la Ley 100 de 1993, 25 de la Ley 1438 de 2011 y el 2, numeral 32 del Decreto 2562 de 2012.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de marzo de 2007, Radicación 11001-03-06-000-2007-0000400, C.P. Gustavo Aponte Santos; y Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2011,

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 28 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / DECRETO LEY 1407 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 25

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1479 DE 2015 (6 de mayo) MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 14 – LITERAL C (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00004-00

Actor: RODRIGO RAFAEL CABRERA DONADO Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: Medio de control de Nulidad Atendiendo lo previsto en el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el

Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En consecuencia, el Despacho se pronuncia sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante, en contra del literal c) del artículo 14 de la Resolución nro. 1479 del 6 de mayo de 2015. “por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministrados a los afiliados del Régimen Subsidiado”, proferida por el Ministerio de Protección Social.

1. La petición: El actor solicitó la suspensión provisional de la disposición demandada por considerar que con su expedición se vulneran normas constitucionales y legales, aduciendo que son suficientes los argumentos que esgrimió en la demanda con el título de“[…] VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE

LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS EN RELACIÓN CON LOS PRECEPTOS

CONSTITUCIONALES Y NORMAS LEGALES ANTERIORMENTE TRANSCRITAS […]”.

Sostuvo que con la expedición de la Resolución nro. 1479 de 2015, el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria de que tratan los artículos 6 y 189, numeral 11 de la Constitución Política, y que frente al literal c) del artículo 14 ibídem, se configuran los siguientes cargos:1 - Infracción directa de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011,2 adicionado por la Ley Estatutaria 1755 del 30 de junio 20153:

Sustentó su solicitud en que el aparte normativo acusado otorga a los conceptos de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas de Aseguramiento en Salud del Ministerio demandado, un carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento para las personas jurídicas y naturales relacionadas con la materia, sin que la ley haya previsto dicho alcance, por lo que esos pronunciamientos no pueden “[c]omprometer la responsabilidad de los demás actores del sistema de salud 1 Folios 8 a 16 del cuaderno de medida cautelar. 2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”.4 Asimismo, que dicha dependencia carece de competencia material para emitir conceptos erga omnes. - Infracción directa de lo dispuesto en los artículos 162 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993,5 25 de la Ley 1438 del 19 de enero de 20116 y 2, numeral 32 del Decreto 2562 del 10 de diciembre de 20127: Estimó que se viola el principio de legalidad, puesto que las coberturas de los planes de beneficio, si bien ahora pueden ser modificados por el Ministerio de Salud y Protección Social, sólo puede hacerlo mediante resolución y no a través de los conceptos de una de sus dependencias. - Infracción directa de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 2562 de 2012: Señaló que: “[A] juzgar por el contenido del artículo 7º del decreto 2562 de 2012 por el

cual se definen las funciones de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos, Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud, misma a la que se refiere el literal c) de la norma demandada, se tiene como resultado palmaria que, todas aquellas funciones se predican de la relación Dirección de Regulación versus Ministerio de Salud, esto, por cuanto están todas relacionadas a la actividad de promoción, recomendación, presentación de estrategias etc, que en últimas pueden o no ser adoptadas por la cartera Ministerial de cara a la reglamentación que a ella se le atribuye. […]”.

2. Traslado de la solicitud al demandado Mediante proveído del 30 de marzo de 2016,8 se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.

El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando por conducto de apoderado judicial, se pronunció en oportunidad en los siguientes términos:9 4 Sustentó su argumento en la sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 7 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones. 8 Folios 19 cuaderno de medida cautelar. 9 Folios 22 a 29 del cuaderno de medida cautelar. Sostuvo que no se configuran los requisitos para decretar la suspensión de los

efectos jurídicos de la norma acusada, puesto que la Resolución nro. 1479 fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas por el literal a) del artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009; el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993; y por el artículo 2 del Decreto Ley 4107 del 2 de noviembre de 201110. Adujo que la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, constituye una cláusula general de competencia de la cual es titular el Presidente de la República pero que ejercen excepcionalmente otras autoridades cuando así lo disponga la ley o “[e]xista la necesidad de dinamizar aspectos técnicos u operativos […]”, como es el caso de los ministros que pueden dictar normas de carácter general dentro de la órbita de sus funciones, citando para el efecto la jurisprudencia de esta Corporación11 y de la Corte Constitucional12. Agregó que el acto administrativo que contiene la disposición demandada, fue dictado en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 y el Auto 263 del 16 de noviembre de 201213.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

10 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado nro. 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715); 1100-10326-000-2003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01 (25.409); 1100-10-326-000-2003-00010-01 (24.524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00 (27.834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25.410); 110010-326-000-2003-000-71-01 (26.105); 1100-10-326-000-2004-000-34-00 (28.244); 1100-103-26-000-2005000-50-01 (31.447) –acumulados-. 12 Corte Constitucional, sentencias C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; auto del 20 de febrero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-509 del 14 de julio de 1999, M.P, José Gregorio Hernández Galindo. 13 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Ley 1437 de 2011 en el artículo 229 dispone en relación con las medidas cautelares lo siguiente: “[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta

jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento. Parágrafo. La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela14 de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio […]”. La citada Ley 1437, definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho, indicando en el inciso primero del artículo 231: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá

probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 20140379915, señaló: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla 14 El parte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2014. MP. María Victoria Calle Correa. 15 Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales,

no sujeta la decisión final. […]”.

4. Caso Concreto Descendiendo al análisis de los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la disposición transcrita y en orden a resolver sobre la procedencia de la medida, el Despacho analizará (i) el contexto en que fue expedida la resolución, (ii) la competencia para modificar el Plan de Beneficios y (iii) los argumentos que sustentan la medida cautelar: 4.1. Marco de expedición de la Resolución nro. 1479 de 2015: La Resolución nro. 1479 de 2015 fue dictada por el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 17316 de la Ley 100 de 199317 y 218 del Decreto Ley 4107 de 2011,19 en cumplimiento de lo

ordenado por la Corte Constitucional, así:  La sentencia T-760 del 31 de julio de 2008: En dicha providencia la Corte Constitucional analizó entre varios de los problemas allí planteados, la ausencia de regulación y de un procedimiento que garantizara el acceso de los servicios diferentes a medicamentos que no estuvieran cobijados por el POS, concluyendo que era una causa recurrente para el ejercicio de la acción de tutela y a su vez constituía un “[d]éficit de protección del derecho fundamental a la salud […]”; también sostuvo que las EPS deben cumplir con su obligación de prestar esos servicios mientras que al Estado le corresponde asumir su costo, por ser el responsable de garantizar el goce efectivo de dicho derecho, por lo que las entidades prestadoras del servicio estaban facultadas para repetir

contra éste a través del FSOYGA. 16 “[…] ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: […]” 17 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 18 “[…] Artículo 2. Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes: […]” 19 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. También resaltó que la falta de pago de esos servicios atenta contra la sostenibilidad del Sistema toda vez que las EPS o incluso las IPS además de incurrir en los costos derivados de los servicios no incluidos en el POS, genera “[u]na presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de servicios no contemplados en el POS. Así pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema. […]”, sobre este particular resolvió: “[…] Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el

flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico. […]”  Luego de verificar su cumplimiento parcial, la Corte dispuso en el Auto del 16 de noviembre de 2012, entre otros puntos, lo siguiente: “[…] Tercero. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de tres (03) meses contados a partir de la comunicación de esta providencia, REDISEÑE el Sistema de Verificación, Control y Pago de las Solicitudes de Recobro, mediante la expedición de una norma unificada que subsuma todos los requisitos y trámites del mismo, y que derogue las múltiples regulaciones vigentes sobre la materia, con obligatoria observancia de los lineamientos expuestos en el núm 3.9. de la parte motiva de la presente providencia, sin perjuicio de los demás criterios que considere necesarios para el cumplimiento de la orden vigésimo séptima de la Sentencia T-760 de 2008. […]” En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social dictó la Resolución nro. 5073 del 28 de noviembre de 2013,20 en la que fijó el procedimiento para que las EPS iniciaran el recobro ante la respectiva entidad territorial por concepto de tecnologías no incluidas en el plan de beneficios y suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud, por autorización del Comité Técnico Científico o en acatamiento de sentencias de tutela21.

4.2. Sobre la competencia para modificar el Plan de Beneficio: Acorde con lo señalado por el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011, el Plan de Beneficio deberá actualizarse una vez cada dos años teniendo en cuenta: (i) los 20 Por medio de la cual se unifica el procedimiento de recobro por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios, suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud, a cargo del respectivo ente territorial y se dictan otras disposiciones 21 Artículo 1. Objeto. cambios del perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población; (ii) la disponibilidad de recursos, y; (iii) el equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios. Para ello, consultará la opinión, entre otros, de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a las metodologías utilizadas para su definición y actualización. Asimismo la citada disposición previno que esa tarea era exclusiva de la autoridad administrativa competente22. En consonancia con lo dispuesto por los numerales 32 y 33 del artículo 2° del Decreto 4107 del 2 de noviembre de 2011,23 modificado por el artículo 2° del Decreto 2562 del 10 de diciembre de 2012,24 corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social la modificación del Plan de Beneficios, así: “[…] Artículo 2. Funciones del Ministerio de Salud y Protección Social. Modificase el numeral 32 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011 y adiciónense las siguientes funciones, así: ‘(…)

32. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los

Regímenes Contributivo y Subsidiado.

33. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios. […]” En ejercicio de dicha competencia, el Ministerio expidió la Resolución nro. 5592 del 24 de diciembre de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones.” 4.3. Análisis de los cargos frente a la medida cautelar: 22 Artículo 25. Actualización del Plan de Beneficios: Las metodologías utilizadas para definición y actualización del Plan de Beneficios deben ser publicadas y explícitas y consultar la opinión, entre otros, de las entidades que integran el Sistema General de Segundad Social en Salud, organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las sociedades científicas, o de las organizaciones y entidades que se consideren pertinentes.

El Plan de Beneficios sólo podrá ser actualizado por la autoridad administrativa competente para ello. PARÁGRAFO. El Plan de Beneficios deberá actualizarse de manera integral antes del primero (1o) de diciembre de 2011. 23 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 24 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión

Asesora y se dictan otras disposiciones. 4.3.1. Infracción del artículo 28 de la Ley 1437 de 201125, modificado por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 201526: Para resolver el Despacho tendrá en cuenta lo siguiente: El artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 señalaba que, “[s]alvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. […]”; sin embargo, el título que regulaba el derecho de petición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del C-818 del 1 de noviembre de 2011,27 por considerar que tal regulación debía ser definida mediante ley estatutaria; disponiendo para el efecto que, mientras se expedía la norma correspondiente, se mantendrían vigentes para su aplicación hasta el 31 de diciembre de 201428 las disposiciones que sobre la materia estaban previstas en el Decreto 1 del 2 de enero de 198429. Luego de ello, se expidió la Ley Estatutaria 1755 del 30 de junio 2015.30 Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 1755 fue expedida con posterioridad a la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, que contiene la norma acusada, la confrontación inicial de legalidad debe hacerse frente a la presunta vulneración del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, puesto que era la disposición vigente para la época que regulaba el asunto. Al efecto, el artículo 25 de la norma ejusdem señalaba en su tenor literal:

“[…] ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. 25 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 26 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 27 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 28 Al respecto la Corte señaló que: “[E]n consecuencia, los efectos de la declaración de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014. Este término resulta razonable para permitir la adopción de una regulación por parte de los órganos legislativos, sin dejar al ciudadano sin las herramientas necesarias para la garantía efectiva del derecho. […]” (Resaltado de la providencia) 29 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. 30 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. […]” Conforme con lo anterior, las respuestas emitidas por las autoridades en virtud del ejercicio del derecho de petición en donde les formularan consultas sobre asuntos

a su cargo no eran de obligatorio cumplimiento o ejecución; sin embargo, para aclarar los elementos diferenciadores y su alcance, la Sala de Consulta y Servicio Civil recogió algunas de las posturas jurisprudenciales indicando:31 “[…] Esta norma ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes: (…) b) En relación con los conceptos: i) No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc. ii) Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones. iii) La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley. Por su parte, la Corte Constitucional ha dicho que los conceptos pueden llegar a considerarse verdaderos actos administrativos únicamente cuando son proferidos en virtud del carácter auto regulador de la actividad administrativa, en cuyo caso

resulta válida su imposición a terceros. Sobre este punto, dijo la Corte: 32 “[…] Los preceptos jurídicos, particularmente cuando están dirigidos a la Administración, deben adaptarse a las necesidades cambiantes de los intereses públicos y sociales, de modo que ésta pueda realizar las variadas intervenciones que le competen en el ámbito de la actividad de los particulares. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Gustavo Aponte Santos, expediente radicación número: 11001-03-06-000-2007-00004-00(1801). Las sentencias citadas por la Corporación y que recogen las características señalada