CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00049-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecen reglas sobre la inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para establecer las condiciones para la inversión de los recursos del sistema general de seguridad social / INVERSIÓN DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE ADMINISTRADORAS DE LOS FONDOS DE PENSIONES AFP – Reglas o condiciones para hacerlo en Fondos de Capital Privado FPC / INVERSIÓN DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES AFP – Por regla general no será admisible la que se haga en Fondos de Capital Privado FPC que inviertan en activos, participaciones y títulos cuto emisor, aceptante, garante o propietario sea la entidad aseguradora / CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIAS FINANCIERA, BURSÁTIL Y ASEGURADORA – Concepto / CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIAS FINANCIERA, BURSÁTIL Y ASEGURADORA – Eventos en los que se incurre o configura / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]l Despacho encuentra, una vez efectuada la lectura del decreto acusado [Decreto 1385 de 22 de junio de 2015], que la operación cuestionada por el actor

es aquella que admite que las AFP puedan invertir, con la aprobación de su junta directiva, en FCP, fondos que, a su vez, invierten en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea precisamente la AFP, su filial o subsidiaria, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta – su matriz –, siempre que dos terceras partes de los recursos obtenidos de los inversionistas por el FCP estuvieren destinados a proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas – en adelante APP –. Sin embargo, debe ponerse de relieve que esta operación está sujeta a ciertas reglas previstas en el artículo 1° del decreto acusado. Es así que debe garantizar que el gerente del FCP cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, y los miembros del comité de inversiones, deben tener la calidad de personas independientes de la AFP. […] En este contexto, encuentra el Despacho que de la confrontación de las normas que se consideran violadas y aquellas trasgresoras, es claro que los artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 establecen un parámetro de conducta consistente en la abstención, en general, de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés. […] Ahora bien, debe mencionarse que el decreto acusado, el cual cuenta con respaldo del legislador […], consideró que, por regla general, no eran admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea

la AFP, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta. Sin embargo, admitió que pudiera realizarse dicha operación bajo ciertas condiciones que, en un análisis preliminar de la controversia, permitirían diluir el riesgo de conflicto de interés. De allí que la regulación acusada garantiza la independencia entre la AFP y aquellos órganos del FCP encargados de adoptar las decisiones de inversión, como lo son el gerente del FCP, el gestor profesional y el comité de inversiones, e igualmente fija un límite en las participaciones de los fondos administrados por la AFP, de la AFP y de sus vinculados. Por tales razones, no se evidencia una violación de los citados artículos - artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 -. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-0002013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 100

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1385 DE 2015 (22 de junio) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00049-00

Actor: JOSÉ ROBERTO ACOSTA RAMOS

Demandado: LA NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Referencia: NULIDAD

Tema: CONFLICTOS DE INTERESES DE LAS SOCIEDADES QUE

ADMINISTREN FONDOS DE PENSIONES, SUS DIRECTORES,

ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES LEGALES

AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, expedido por el Gobierno Nacional. I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano José Roberto Acosta Ramos, actuando en nombre propio, acudió ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, para obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 y, en especial, de su artículo 5°, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización. I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado El citado ciudadano, en un acápite de la demanda – fol. 1 a 13, cuaderno de medidas cautelares –, solicitó la suspensión provisional del citado decreto, en la siguiente forma: «[…] Con fundamento en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó la suspensión provisional del Decreto 1385 del 22 de junio de 2015 del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, dada la flagrante violación de las disposiciones invocadas en esta demanda y con el fin de evitar un mayor e irremediable perjuicio y para salvaguardar los intereses de los pensionados, quienes pueden ver seriamente afectados sus derechos al aseguramiento social, dado el enorme riesgo que corren los recursos de las AFP cuando realizar préstamos o acciones bajo situación de evidente conflicto de intereses […]». I.3.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El Despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora – fol. 15, cuaderno medidas cautelares –, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. Efectuada la notificación a las partes de esta decisión – fol. 15 a 20, cuaderno medidas cautelares –, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se refirieron a la solicitud – fol.21 a 28, cuaderno medidas cautelares – manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida. Inicialmente estimaron que la solicitud de suspensión provisional no fue debidamente sustentada y que no se evidenciaba el cumplimiento de los parámetros previstos en el artículo 231 del CPACA puesto que no era posible identificar un juicio de ponderación ni un análisis probatorio que permitiera establecer que sería más gravoso decretar la cautela que no hacerlo. Advierte que se omite indicar los motivos por los cuales resulta trasgredido, en especial, el

artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994, exponiendo únicamente sus apreciaciones personales dicho precepto. Señaló que el actor «[…] realiza una proposición jurídica incompleta […]», en la medida en que el Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 tenía por objetivo la modificación del régimen de inversiones de las administradoras de fondos de pensiones – en adelante AFP – y las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, particularmente en lo que guarda relación con la inversión dirigida a financiar proyectos de infraestructura pública bajo el esquema de asociaciones público privadas – en adelante APP –, siguiendo las recomendaciones plasmadas en el documento Conpes 3760 de 20 de agosto de 2013. En ese contexto, precisó que la demanda se dirigida, en forma general, a cuestionar todo el decreto y, en especial, el artículo 5°, el cual es aplicable al régimen de inversiones del sector asegurador. Menciona que la abstención general a la que alude el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 – invocado como norma violada – conlleva la aplicación de las normas de protección al consumidor financiero del sistema general de pensiones, respecto de operación que, sin estar prohibidas, puedan generar conflictos de interés. Adujo que los artículos 1° y 5° del Decreto 1385 de 2015 incluyeron una nueva operación «[…] dentro del listado existente de operaciones que le son permitidas a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a las Aseguradoras […]», destacando que ese decreto contempló rigurosas medidas para no permitir que se materialicen los conflictos de intereses, en concordancia con el artículo 13 del

Decreto Ley 658 de 1994, permitiendo que los fondos de capital privado – en adelante FCP – del sector de infraestructura, en los cuales la AFP hayan invertido, inviertan a su vez en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la AFP, sus filiales o subsidiarias, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el mismo decreto. Consideró que los FCP de infraestructura vigilados por la Superintendencia Financiera – en adelante Superfinanciera – y que cumplan con las condiciones previstas en el decreto – son los vehículos adecuados para canalizar el ahorro hacia ese sector – de la infraestructura –, controlando de forma adecuada los conflictos de intereses que puedan presentarse y, en caso de que ello suceda, dicha entidad de inspección, vigilancia y control podrá hacer uso de la facultad de ordenar la inmediata suspensión de la práctica e imponer sanciones. Por otra parte, hizo referencia a los efectos traumáticos en los intereses de los pensionados a los que aludió quien solicitó la cautela, mencionando que decretar la suspensión del acto acusado traería una inseguridad jurídica para los inversionistas «[…] quienes ya adquirieron la confianza en virtud de la expedición de la norma, pues de acuerdo con la información de la Superintendencia Financiera, a julio del presente año, los Fondos de Pensiones tienen participación en fondos de capital privado por un valor cercano a los veintidós mil millones de pesos […]», operaciones que cuentan con los mecanismos propios de

administración de inversiones de esos FCP y con las respectivas normas para el manejo de los conflictos de intereses. I.4.- La intervención de la Asociación Colombiana de Fondos de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – en adelante ASOFONDOS –, en su condición de coadyuvante de la parte demandada – fol. 257, cuaderno principal – presentó escritos en los que solicita que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor – fol.37 a 52 y fol. 152 a 161, cuaderno de medidas cautelares. Alegó, en primer lugar, la improcedencia de la medida cautelar en tanto que no está sustentada, ni desarrolló lo motivos de ilegalidad ni de inconstitucionalidad que le permitirían al juez estudiar una posible violación de las normas superiores presuntamente trasgredidas. En segundo lugar, abordó los dos aspectos mencionados en la petición del actor, esto es, i) que la medida era necesaria para evitar un perjuicio mayor e irremediable y ii) la violación de las disposiciones invocadas como trasgredidas en la demanda. Frente al primero de ellos, indicó que dicho aspecto es propio de las medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional del acto administrativo, por lo que resulta inconducente para determinar la procedencia de la medida de suspensión provisional. Sin perjuicio de lo anterior, estimó que el decreto demandado: «[…] no genera un perjuicio irremediable que requiera una medida cautelar. Esto bajo el sustento de que al igual que los demás recursos invertidos en diferentes vehículos por las Administradoras, a estos se les

aplican las salvaguardas que normativamente tiene los recursos de pensiones. Con el Decreto 2555 de 2010, las AFP están en la obligación [de] garantizar una rentabilidad mínima de los recursos administrados. Para ello, por mandato legal han de constituir la Reserva de Estabilización de Rendimientos. Dicha reserva debe ser del 1% del valor de los fondos administrados, lo cual equivale a un porcentaje que oscila entre el 50% y el 79% de su propio patrimonio, de forma tal que en el evento en que no se alcance la rentabilidad mínima, la AFP deberá responder con sus propios recursos afectando en primera medida la Reserva de Estabilización de Rendimientos. Por el contrario, esta autorización busca que los recursos de los fondos de pensiones sean invertidos de la forma más eficiente, que garantice una rentabilidad superior a la rentabilidad mínima, este es el interés concreto y directo del regulador, tanto a nivel local como internacional. Por tal razón, se ha otorgado la autorización legal para la inversión en las denominadas inversiones alternativas […]». Frente al segundo de los aspectos mencionados, relacionado con la violación de las disposiciones invocadas como trasgredidas en la demanda, manifestó que no era posible realizar el cotejo directo entre la norma demandada y las normas presuntamente vulneradas puesto que para decidir la solicitud se requiere el análisis de otros marcos normativos que sustentan la expedición del acto acusado, para lo cual citó el régimen de inversión de las AFP – previsto en el Decreto 857 de 2011 –; la Ley 35 de 1993 y normas complementarias, el cual regula las facultades del Gobierno Nacional para intervenir en la actividad financiera, bursátil y aseguradora;

las reglas del gobierno corporativo dentro del proceso de inversión; y la existencia de un eventual conflicto de intereses como consecuencia del Decreto 1385 de 2015. Por otra parte, consideró que no existía vulneración de las normas invocadas en la demanda puesto que la solicitud se sustentó en consideraciones personales y subjetivas del actor, las cuales están alejadas del análisis de legalidad que le corresponde realizar al juez contencioso administrativo. En tal sentido explica que el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 establece la forma de administración de un eventual conflicto de intereses, según el cual, en caso de configurarse dicha situación, no se debería llevar a cabo la operación, y, en todo caso, resalta que es obligación de las AFP buscar los mecanismos para evitar que dicho conflicto se presente y esto es precisamente lo que ocurre con el decreto acusado, pues establece un mecanismo para eliminar el potencial conflicto de interés para las inversiones en los FCP, lo que indicaría que lejos de vulnerar el ordenamiento jurídico, la regulación se ajusta a él. En relación con lo anterior, agrega: «[…] el decreto acusado no está habilitando la inversión directa a una empresa vinculada que genere un eventual conflicto de intereses. Lo anterior, por cuanto los recursos con los límites y condiciones establecidos por el regulador se aportan a un fondo que constituye un patrimonio autónomo, administrado por una entidad financiera distinta de la AFP, para que se maneje de manera colectiva con otras recursos gestionados tanto por una o varias de las AFP existentes en el mercado como por otros inversionistas y determine en cuáles proyectos invertir, es decir, se trata de un gestor, un tercero independiente de la AFP y de

los otros inversionistas […]» Ahora bien, estima que la inversión autorizada a las AFP no constituye préstamos a sus propios accionistas o funcionarios por encima de los montos autorizados por la ley, tema que sí se encuentra proscrito por el artículo 315 del Código Penal. Al respecto señala que: «[…] Respecto de este cargo de legalidad, tras el análisis de los artículos 315 del Código penal y 122 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se concluye que: i) el límite de las operaciones no es aplicable a las AFP y las operaciones de crédito con accionistas o funcionarios de la misma entidad no se encuentran prohibidas, excepto las que superen el monto legal; ii) existen reglas específicas para que los establecimientos de crédito puedan realizar operaciones específicas para que los establecimientos de crédito puedan realizar operaciones con sus accionistas o funcionarios, iii) el mismo Estatuto Orgánico Financiero establece una serie de topes a los créditos aprobados, y iv) las actividades de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías se encuentran reglamentadas así como su política de gestión de Riesgos y dentro de las mismas no comprenden el otorgamiento de créditos […] En virtud de lo anterior se observa que las operaciones con accionistas o funcionarios propios en sí, no se encuentran prohibidas, por lo que la percepción de ilegalidad del actor es errónea, pues en ningún caso, la posibilidad de realizar inversiones en Fondos de Capital Privado, por más que se considere que fuera con un accionante propio, y que dicha operación fuera erróneamente enmarcada como un crédito, se generaría la violación del artículo 315 del Código Penal, pues este solo

reprocha las operaciones de crédito que superen el límite legal, el cual en ningún momento es el objeto del Decreto 1385 de 2015, ni el límite sería superado considerando que, las inversiones que se desarrollen en infraestructura por parte de las AFP, así fueran consideradas como créditos, se desarrollan en el marco de los límites aplicables que hacen parte de la regulación para estos eventos. Ahora bien, como complemento de lo anterior, existe una reglamentación aplicable a las inversiones que pueden realizar las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías y las mismas se encuentran supeditadas a un régimen de inversión. Así como a la implementación de sistemas de control de riesgos que permitan que dichas inversiones se lleven a cabo de manera segura y en beneficio de los clientes, para así proteger el ahorro del público, las cuales en ningún caso se vulneran o se superan con ocasión de la aplicación del decreto demandado […]» I.5.- La intervención de Rodrigo Galarza Naranjo El ciudadano Rodrigo Galarza Naranjo, en su condición de coadyuvante de la parte demandada – fol. 257, cuaderno principal – presentó escrito en el que solicitó que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor – fol.71 a 94, cuaderno de medidas cautelares. Subrayó que las disposiciones acusadas no guardan ninguna relación con los denominados «auto préstamos», ni constituyen excepción a las normas penales y, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 no está vigente «[…] y aun si lo estuviera, que no lo está, no prescribe una prohibición como la que se alega.

Por tanto, el acto acusado no la infringe […]». Es así que, en su concepto, la norma vigente y aplicable en materia de conflicto de intereses de las AFP resulta ser el artículo 158, numeral 1°, la cual fue modificada por el artículo 40 de la Ley 795 de 2003, ley mediante la cual se ajustaron algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – en adelante EOSF –, razón por la que el tratamiento de los conflictos de intereses de las AFP, sus directores, administradores, representantes legales y demás funcionarios, está contenido en una norma diferente de la alegada por el actor. En todo caso, señaló que ni la norma subrogada ni la vigente regulan prohibición alguna ni tienen las implicaciones que le ha querido imprimir el actor. I.6.- La intervención de la Asociación Colombiana de Fondos de Capital Privado La Asociación Colombiana de Fondos de Capital – en adelante Colcapital –, en su condición de coadyuvante de la parte demandada – fol. 257, cuaderno principal – presentó escrito en el que solicitó que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor – fol.97 a 124, cuaderno de medidas cautelares. En su concepto, basta una revisión de la solicitud de medida cautelar para concluir que la misma no cumple con las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA, puesto que está sustentada en manifestaciones subjetivas del demandante, para las que no aporta prueba alguna, vacío que no puede llenarse con otros capítulos del libelo de la demanda. Sin embargo, expuso los motivos por los cuales considera que la petición de imposición de la cautela resulta improcedente.

Destacó, entonces, que la demanda sostiene una interpretación equivocada y descontextualizada de lo que debe entenderse por conflicto de intereses, puesto que la legislación financiera dispone de normas que permiten identificar y gestionar conflictos de interés y, de otro lado, prohibiciones absolutas. De acuerdo con lo anterior, se refirió al artículo 158 del EOSF, el cual consigna la siguiente obligación de las AFP: «[…] (i) abstenerse junto con sus directores, administradores y representantes legales de realizar en general cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran; y (ii) adoptar las medidas necesarias para evitar que tales conflictos se presenten en la práctica. Nótese que la ley faculta a la Superintendencia Financiera para determinar y calificar los conflictos de interés y para establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés si a ello hubiere lugar. Así las cosas, la ley permite a la Superintendencia Financiera intervenir, cuando no se haya gestionado adecuadamente el conflicto de interés. El artículo 98 (numeral 6) del EOSF al que remite el artículo 158, desarrolla las facultades de la Superintendencia en materia de conflictos de interés […]» Además de las normas del EOSF, el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 contiene una disposición en similar sentido respecto de los conflictos de intereses, lo que quiere decir que una situación de conflicto de intereses puede ser gestionada y subsanada, por lo que no existe una prohibición absoluta y automática para las AFP. Por otro lado, indicó que la Superfinanciera ha manifestado en sus conceptos que no

resulta viable calificar, en forma previa y general, como generadoras de conflictos de interés, todas aquellas situaciones en donde interactúen al mismo tiempo matriz y filial. Posteriormente insistió en la indebida interpretación que realiza el demandante del Decreto 1385 de 2015 en lo que se refiere a la relación existente entre las AFP y los FCP; en lo atinente a la toma de decisiones de inversión; y frente a los denominados «auto préstamos». Para el efecto, mencionó que el citado decreto modificó, entre otros aspectos, el régimen de inversión de las AFP, de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, y al respecto precisó que tal variación buscaba: «[…] permitir la participación de estas entidades en Fondos que destinen al menos dos terceras partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura desarrollados bajo el esquema de asociaciones público-privadas de conformidad con la Ley 1508 de 2012 (los “Fondos de Deuda”) En razón a lo anterior debemos llamar la atención que, contrario a lo que sostiene el demandante, los Fondos de Deuda no son vehículos creados para canalizar la inversión de un solo inversionista, donde éste controla el destino y la gestión de la inversión. Debido a que los Fondos usualmente invierten en un conjunto de activos que, se repite, son gestionados de manera colectiva para obtener resultados también colectivos, la inversión de una AFP en un Fondo de Deuda es totalmente separable de cada una de las inversiones finales independientemente considerada, tanto desde el punto de vista económico de la inversión como desde el punto de vista jurídico […]» Indicó que los inversionistas institucionales, incluyendo a las AFP, conocen

únicamente la política de inversión, el plan general de inversiones y una mención general al tipo de activos subyacentes del FCP, pero no las inversiones específicas que se realizaran, puesto que son el gestor y el comité de inversiones, quienes, en forma autónoma e independiente, tienen a su cargo aquella decisión. Por lo anterior, la única decisión que toma un inversionista institucional – en este caso las AFP – en relación con un FCP, es su selección, pero de manera alguna interviene en las decisiones relacionadas con las inversiones que este realiza, pues estos inversionista no se pueden inmiscuir ni determinar las gestiones del gestor en materia de inversiones, lo cual elimina la posibilidad de que se presenten conflictos de intereses respecto del inversionista institucional – AFP –, en relación la inversión final que se decida realizar al interior de un FCP. Adujo que no es posible hablar de «auto préstamos» proscritos por el Código Penal puesto que los inversionistas institucionales – en este caso las AFP – y los FCP no son lo mismo ni pertenecen a la misma entidad, resaltando que lo que está prohibido es el crédito que se realice a accionistas o asociados de la propia entidad. Agrega que tampoco pueden confundirse las inversiones que decidan realizar los FCP con el crédito descrito en el artículo 315 del Código Penal. Posteriormente se refirió a la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por el incumplimiento de los requisitos del artículo 231 del CPACA, manifestando que no se probó que al no otorgarse la medida se causara un perjuicio irremediable. I.7.- La intervención de los ciudadanos Jorge Enrique Robledo Castillo y Jorge Alberto Gómez Gallego

Los ciudadanos Jorge Enrique Robledo Castillo y Jorge Alberto Gómez Gallego, en su condición de coadyuvantes de la parte demandante – fol. 275, cuaderno principal – presentaron escrito en el que solicitaron la concesión de la cautela pedida por el actor. Manifestaron que, a través del mecanismo creado por el Decreto 1385 de 2015, se permite a las AFP poner en riesgo los aportes de los trabajadores colombianos para financiar negocios en sectores económicos de alta volatilidad, recursos de los cuales no se tiene certeza de su retorno. Insiste en que la prohibición de los «auto préstamos» con recursos que administran la AFP, responde a un criterio de moralidad pública que busca impedir la configuración de conflictos de intereses por parte de las sociedades que administran a las AFP, que funge como garantía para que el ahorro de los contribuyentes no se exponga mediante inversiones riesgosas o especulativas y que sea empleado en proteger el derecho fundamental a una vejez digna. Con lo regulado en la norma acusada se intenta que los recursos ahorrados y administrados por las AFP se destinen a proyectos de infraestructura 4G cuya financiación no está asegurada, pues se contemplan recursos de vigencias futuras y recursos obtenidos por cobro de peajes sin que se tenga certeza de que el tráfico por esas vías sea el necesario para obtener el recaudo esperado. De no suspenderse el decreto acusado, agregan, cuando se falle este proceso judicial, los recursos de los contribuyentes ya habrán sido comprometidos en operaciones económicas riesgosas, lo que pondría en riesgo el retorno de esos

recursos que tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales para pensión.

II. Consideraciones del Despacho II.1.- La disposición acusada y cuya suspensión se solicita El actor solicita la suspensión del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo contenido es el siguiente: «[…] DECRETO 1385 DE 2015 […] (junio 22) […] por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo relacionado con el régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, el literal d) del artículo 31, el literal a), b), d), i) y l) del artículo 46 y los literales f), m) y o) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 100 de la Ley 100 de 1993, y el literal a) del artículo 25 del Decreto número 656 de 1994, CONSIDERANDO: Que el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País” determina que la infraestructura es necesaria para fomentar el crecimiento, el