CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00057-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES – Clases / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - Su análisis no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presupuesto En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho. Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos, pues aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser

suspendidos provisionalmente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-0016300, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 18 de julio de 2002, Radicación 27001-23-31-000-2001-00013-01, C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez. CAMBIARIO / DIVISAS / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso o salida del país de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de valores autorizadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto derogado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia En el presente caso, el Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo décimo tercero (parcial) de la Resolución 00014 de 4 de enero de 2005 […] expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Sin embargo, resulta necesario señalar que el 16 de septiembre de 2016,

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 000063 del 16 de septiembre de 2016 […] la cual en el artículo 17 dispuso entre otras, derogar la norma acusada […]. [L]a Resolución 14 del 4 de enero de 2005 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos. En consecuencia, dicha situación, por sustracción de materia, hace improcedente el análisis de la medida cautelar, pues es imposible que actualmente el acto acusado vulnere las normas invocadas en la demanda.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 00014 DE 2005 (4 de enero) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO PARCIAL (No suspendido) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00057-00

Actor: LUIS ALFONSO ARIAS GARCÍA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Medio de Control de Nulidad – Resuelve solicitud de suspensión provisional LEY 1437 DE 2011

Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. El despacho procede a decidir la solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Luis Alfonso Arias García, en nombre propio, en contra el artículo décimo tercero (parcial) de la Resolución 00014 de 4 de enero de 2005, “Por medio de la cual se señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso o salida del país de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, y se adoptan otras determinaciones”, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

– DIAN.

I.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Luis Alfonso Arias García presentó el 9 de diciembre de 2015 demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, del artículo décimo tercero (parcial) de la Resolución 00014 de 4 de enero de 2005, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

El accionante también presentó en escrito separado solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo décimo tercero (parcial) de la Resolución 00014 de 4 de enero de 2005, “Por medio de la cual se señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso o salida del país de dividas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, y se adoptan otras determinaciones”, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. La disposición acusada prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. PROCEDIMIENTO DE INGRESO AL

PAÍS DE TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE DIVISAS O DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. - Por conducto de empresas de transporte de valores autorizadas. Si el ingreso de los títulos al país se efectúa por intermedio de una empresa de transporte de valores autorizada, ésta será la obligada a entregar al funcionario aduanero competente, por lo menos con una (1) hora de antelación al arribo del medio de transporte aéreo que ingrese los títulos al país, los originales de las correspondientes declaraciones, suscritas y presentadas por los beneficiarios a cuyo nombre vengan expedidos o librados los títulos que se transportan. Si los títulos ingresan al país por medio de transporte terrestre, la entrega por parte de la empresa de transporte de valores de los originales de las declaraciones suscritas por los beneficiarios, a cuyo nombre vienen

expedidos o librados los títulos correspondientes, se hará ante el funcionario aduanero competente en el momento del arribo al país del medio de transporte. Las empresas de transporte de valores autorizadas deberán señalar en la declaración correspondiente la fecha de ingreso del título al país. La empresa de transporte de valores deberá entregar al declarante por cualquier medio demostrable o enviar por correo certificado a la dirección indicada por el mismo, la copia de la respectiva declaración como constancia del trámite surtido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha del ingreso del título al país. - Por conducto de empresas de mensajería especializada o de la Administración Postal Nacional Si el ingreso al país de los títulos se efectúa por conducto de empresas de mensajería especializada o de la Administración Postal Nacional, el beneficiario a cuyo nombre vengan expedidos o librados deberá presentar la correspondiente declaración ante la Administración de Aduanas competente en el lugar de ingreso de los títulos, dentro del mes calendario siguiente a la fecha del recibo de los mismos de parte de las empresas citadas. La declaración debe presentarse ante la Administración de Aduanas competente en el lugar de ingreso del título al país o podrá enviarse por correo certificado a dicha Administración, caso en el cual se debe remitir el original de la misma y conservar su copia junto con la prueba del recibo del título y del envío de la declaración por correo certificado, para efectos de presentar estos documentos cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los requiera. Los beneficiarios a cuyo nombre vengan expedidos o librados los títulos ingresados al país por conducto de empresas de mensajería

especializada o de la Administración Postal Nacional, deberán señalar en la declaración correspondiente la fecha en que recibieron el título de parte de las citadas empresas, así como la fecha de presentación de la declaración ante la Administración de Aduanas competente. Si la declaración fue remitida por correo certificado, su fecha de presentación será la de su introducción al correo certificado.” (Subrayas y negrita constituye el aparte demandado). 1.2. Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la citada disposición, con base en los siguientes argumentos: Señaló que los apartes demandados de la disposición acusada desconocen de manera contundente y evidente la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 84, 121 y 372, en la medida que la DIAN se atribuyó facultades exclusivas de la Junta Directiva de la Banco de la República. Expresó que el aparte demandado se apartó de la directriz que le fue impartida por la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva de la Banco de la República, y decide, sin fundamento alguno, obligar a los beneficiarios a presentar la correspondiente declaración, cuando dicha carga no estaba contemplada en la mencionada resolución. Afirmó que la decisión de la DIAN de incluir la carga de declarar el ingreso o salida de títulos representativos a los beneficiarios de los mismos, no tiene soporte jurídico en el artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, por cuanto lo que expresamente señala la norma, es que el obligado a declarar es quien ingresa o saca las divisas y no la persona beneficiaria de ellas.

Aseveró que la Resolución Externa No. 8 de 2000, únicamente facultó a la DIAN para elaborar el formulario a través del cual las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, deberán informarlo a la autoridad aduanera. Concluyó que la DIAN, sin tener competencia para ello, estableció requisitos adicionales y diferentes a los previstos en el artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, pues impone a los beneficiarios del título la carga u obligación de declarar ante la Administración de Aduanas el ingreso que se efectúe a través de empresas de mensajería especializada o de la Administración Postal Nacional, cuando en realidad quienes deberían realizar la declaración son dichas empresas de mensajería, pues son quienes ingresan y sacan del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana. 1.3. Traslado de la solicitud Mediante auto de 30 de septiembre de 2016 el despacho ordenó correr traslado de la petición a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Dentro del término de ley, la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN1 se opuso a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. 1 Folios 15 a 19 del cuaderno de medidas cautelares. Como fundamento de la oposición señaló que no se cumplen los requisitos

enunciados en el artículo 231 del CPACA, dado que no existe prueba de la cual se pueda inferir la supuesta vulneración de las normas constitucionales así como tampoco la vulneración de las normas legales contenidas en la Ley 31 de 1992, la Ley 9 de 1991 y el artículo 8 de la Resolución 8 de la Resolución Externa de 2000. Agregó que no se señaló cuál es el perjuicio que pueda ocasionar el hecho que los beneficiarios de los títulos representativos de divisas deban declarar ante la autoridad aduanera en el formulario diseñado para tal efecto. Aseveró que la competencia y facultad para ejercer el control del ingreso de divisas al país o la salida de divisas al exterior, ya sea por parte de las personas naturales o por empresas debidamente autorizadas, esta reglada y asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; para la época de la expedición del acto acusado, el artículo 19 literales a), m) y t) del Decreto 1071 de 1999, estableció en forma clara y precisa la competencia de la DIAN no solo para el diseño de los formularios para efectos de presentar las declaraciones de divisas por los viajeros o por las empresas transportadoras, sino también para ejercer el control del ingreso y salida, la cantidad autorizada, y en el evento de sobrepasar dicha cantidad, esto es, US$10.000 dólares, establecer la procedencia u origen de las divisas. Por lo anterior, indicó que la DIAN está facultada para expedir las normas que establezcan los procedimientos, requisitos y condiciones para un mejor control y transparencia de las operaciones con divisas, sin que ello constituya una

extralimitación de las funciones, ni abrogarse competencias que no le corresponden; por el contrario, es el ejercicio de un control en el que está de por medio el interés público y la economía del Estado. Por último, manifestó que la resolución demandada fue derogada en su totalidad por la Resolución 000063 del 16 de septiembre de 2016, por lo que no procede la suspensión provisional solicitada. II.- CONSIDERACIONES 2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA2 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho3. Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la

que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y 2 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que

los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos4, pues aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. Por lo anterior, el juez contencioso al analizar la procedencia de la medida cautelar debe verificar previamente que el acto demandado éste produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que si se decreta la medida, su finalidad se concreta al evitar transitoriamente que dichos efectos se sigan generando, lo que evidentemente no ocurriría si el acto ya no está en el ordenamiento jurídico o

se ha cumplido y sus efectos se han consumado. 2.2. Caso Concreto En el presente caso, el Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo décimo tercero (parcial) de la Resolución 00014 de 4 de enero de 2005, “Por medio de la cual se señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso o salida del país de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, y se adoptan otras determinaciones”, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Sin embargo, resulta necesario señalar que el 16 de septiembre de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 000063 del 16 de septiembre de 2016 “por medio de la cual se definen las modalidades de ingreso y salida del país de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, se señalan los formularios de 4 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier

Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” declaración de tales movimientos y las condiciones de su presentación ante la autoridad aduanera y se adoptan otras determinaciones”, la cual en el artículo 17 dispuso entre otras, derogar la norma acusada, en los siguientes términos: “Artículo 17. Derogatorias. La presente resolución deroga las Resoluciones 14 del 4 de enero de 2005; 02652 de abril 13 de 2005 y 11.880 de octubre 10 de 2007 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y las demás normas que le sean contrarias.” (Subrayas y negrita fuera del texto original) Conforme a la norma trascrita, la Resolución 14 del 4 de enero de 2005 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos. En consecuencia, dicha situación, por sustracción de materia, hace improcedente el análisis de la medida cautelar, pues es imposible que actualmente el acto acusado vulnere las normas invocadas en la demanda. Por lo anterior, la solicitud de suspensión provisional resulta improcedente, en la medida en que la disposición sobre la cual recaía la solicitud fue derogada. 2.3. Decisión sobre los poderes y renuncias presentadas en el proceso Al revisar el expediente, se advierte a folio 210 del cuaderno principal aparece el

poder conferido a la abogada Margarita Villegas Ponce por parte de la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que represente a esta entidad en el proceso. Igualmente, se observa que a folio 20 del cuaderno de medida cautelar obra el poder conferido a la abogada Patricia Del Pilar Romero Angulo por parte de la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que represente a esta entidad en el proceso. De otro lado, a folios 231 a 242 del cuaderno principal y folios 41 a 48 del cuaderno de medidas cautelares, obran memoriales de renuncia a los poderes otorgados a las citadas apoderadas de la parte demandada, a los que se adjuntaron las comunicaciones enviadas al poderdante en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte demandante.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Margarita Villegas Ponce como apoderada de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a ella conferido visto a folio 210 del cuaderno principal.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Patricia Del Pilar Romero Angulo como apoderada de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a ella conferido visto a folio

20 del cuaderno de medidas cautelares.

CUARTO: TENER POR DEBIDAMENTE PRESENTADAS las renuncias al poder de las abogadas Margarita Villegas Ponce Patricia del Pilar Romero Angulo como apoderadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, teniendo en cuenta que cumplen con los requisitos del inciso 4º del artículo 765 del Código

General del Proceso. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 5 Artículo 76 C.G.P. “(…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.”