CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00071-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece que la Superintendencia Financiera de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación probatoria de la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Pruebas. No siempre resulta ser necesario aportarlas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Pruebas. La naturaleza de la controversia permite establecer su necesidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – En asuntos de puro derecho no se requiere el aporte de pruebas a la solicitud El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si se debe suspender provisionalmente los efectos de la expresión «[…] La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto […]», contenida en el artículo 1 del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por trasgredir el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, puesto que en dicho aparte se delegó la expedición de un reglamento de carácter general, por parte del Gobierno Nacional, a la Superfinanciera, no existiendo norma que faculte, específicamente, tal

delegación. El planteamiento del problema jurídico pone en evidencia que, contrario a lo señalado por las entidades públicas demandadas, la solicitud de imposición de la medida cautelar presentada por el actor, se encuentra debidamente sustentada. Es así que el actor manifestó que el aparte demandado debía ser suspendido provisionalmente por resultar contrario al artículo 11 de la Ley 489 de 1998 – norma frente a la cual deberá realizarse la labor de confrontación – por considerar que el Gobierno Nacional le estaba delegando la expedición de un acto administrativo de carácter general – reglamento – a la Superfinanciera, lo cual se encuentra prohibido por la norma citada – artículo 11 de la Ley 489 de 1998. No debe perderse de vista que el artículo 231 del CPACA establece que la violación deberá surgir «[…] del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocada como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]», lo cual indicaría que no siempre resulta ser necesario aportar pruebas de tal violación y será la naturaleza de la controversia la que permitirá establecer esa necesidad. En el presente caso, el actor delimitó su petición a la confrontación entre una norma superior – artículo 11 de la Ley 489 de 1998 – y la disposición acusada, análisis que resulta ser de puro derecho y, por ello, no requiere el aporte de pruebas a la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece que la Superintendencia

Financiera de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva / REGLAMENTO – Concepto / REGLAMENTO – Alcance / COMPETENCIA DE LAS SUPERINTENDENCIAS – Para expedir actos administrativos de carácter general, en forma residual / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Para expedir actos administrativos de carácter general / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no encontrarse probado el requisito de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, sustituyó la parte 3ª del Decreto 2555 de 2010, en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva. Este despacho, si bien entiende que la solicitud de suspensión cumple con los requisitos formales previstos en el artículos 229 y 231 del CPACA, en lo relativo: (i) a la petición de parte – por no tratarse de uno de los procesos previstos en el parágrafo del artículo 229 –, (ii) a la invocación de las normas que se reputan violadas y (iii) a las razones por las cuales se considera que la disposición demandada la viola, considera que estas razones resultan insuficientes para acceder a la suspensión provisional del acto demandado. Es así que para efectos de analizar si el Gobierno Nacional delegó la facultad de expedir actos administrativos de carácter general en la Superfinanciera, se ha debido involucrar, además de la norma que consideró

violada, el análisis de los preceptos que prevén las funciones de aquel ente público y que le habilitan para expedir actos administrativos de carácter general, en particular, las previstas en el Decreto 2739 de 6 de diciembre de1991 (y las normas que lo modifique o adicionen) , el Decreto 663 de 2 de abril de 1993 (y las normas que lo modifiquen o adicionen) , la Ley 964 de 8 de julio de 2005 (y las normas que lo modifiquen o adicionen) y el Decreto 2555 de 15 de julio de 2010. A lo anterior se suma que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las superintendencias la posibilidad de expedir actos administrativos de carácter general, en forma residual. A lo anterior se suma que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las superintendencias la posibilidad de expedir actos administrativos de carácter general, en forma residual. […] El Despacho en el presente caso, procederá a negar la medida cautelar deprecada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído, en tanto los argumentos en los que la parte demandante sustenta la solicitud del decreto de la medida cautelar no permiten acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris) en la demanda incoada. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación /

MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 30 de agosto de 2012, Radicación 05001-23-15-0002009-00571-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1242 DE 2013 (14 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00071-00

Actor: LUÍS HUMBERTO USTARIZ GONZÁLEZ

Demandado: LA NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Referencia: NULIDAD

Tema: DELEGACIÓN PARA EXPEDIR REGLAMENTOS - PROHIBICIÓN AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de un aparte del artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3ª del Decreto 2555 de 2010, relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano Luís Humberto Ustáriz González, actuando en nombre propio, acudió ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, para obtener la declaratoria de nulidad de la expresión «[…] La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto […]», contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio

de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3 del Decreto 2555 de 2010, relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva – fol.37 a 44, cuaderno principal –. I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados El citado ciudadano, en un acápite de la demanda – fol. 1 a 8, cuaderno de medidas cautelares –, solicitó la suspensión provisional de la expresión señalada contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional. Consideró que el Gobierno Nacional, a pesar de la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, consistente en que no es posible transferir mediante delegación, la expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley, procedió a expedir la disposición cuestionada en la que el Gobierno Nacional le entrega la facultad a la Superintendencia Financiera – en adelante Superfinanciera – de determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el decreto, sin que exista una norma que faculte la delegación de la facultad reglamentaria de los tipos de familias de fondos de inversión colectiva. I.3.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora – fol. 10, cuaderno medidas cautelares –, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella,

de conformidad con el artículo 233 del CPACA. Efectuada la notificación a las partes de esta decisión – fol. 10 a 11, cuaderno medidas cautelares –, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refirió a la solicitud – fol.12 a 17, cuaderno medidas cautelares – manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida. Como cuestión previa, manifestó que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el numeral 5° del artículo 171 del CPACA en el auto admisorio de la demanda, consistente en informar la existencia del proceso a través del sitio web de esta jurisdicción, por ser de aquellos en que pueda estar interesada la comunidad, para efectos de que se pueda materializar la intervención de terceros de conformidad con el artículo 223 del CPACA, lo cual pudo haber producido la violación del debido proceso. Posteriormente se refirió a la imposición de la cautela solicitada mencionado que la misma no fue debidamente sustentada, además que no señaló un posible perjuicio irremediable al no otorgarse tal suspensión, a tal punto que: «[…] Tan es así, que la medida cautelar de suspensión había sido solicitado desde la radicación de la demanda el 20 de enero de 2016 y hasta el 16 de marzo de 2016, es decir, desde que se radicó la demanda y el lapso mientras fue admitida, no se advierte requerimiento alguno por parte del demandante de impulso procesal […]». Tampoco se realizó un juicio de ponderación ni un análisis probatorio, que permitiera establecer que sería más gravoso decretar la medida que no hacerlo.

En su concepto, en la solicitud solo se realizó una mera enunciación de normas sin demostrar el cumplimiento de los requisitos para decretarla y, además, no realizó un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, como lo exige el artículo 231 del CPACA, encontrándose el juez atado al principio de justicia rogada. I.3.- La vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Superfinanciera y su réplica El despacho ordenó la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de la Superfinanciera a este proceso judicial – fol. 130, cuaderno principal – y, en consecuencia, ordenó correrles traslado de la medida cautelar presentada – fol. 22, cuaderno medidas cautelares – para que en el término de cinco (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. Efectuada la notificación a dichos sujetos procesales de esta decisión – fol. 23 a 28, cuaderno medidas cautelares –, únicamente la Superfinanciera se refirió a la solicitud, considerándola improcedente – fol. 29 a 32, cuaderno medidas cautelares –. Al respecto, consideró, en primer lugar, que la solicitud de suspensión provisional de la disposición enjuiciada no fue sustentada adecuadamente, puesto que en aquella el actor se limitó a manifestar: «[…] por qué consideraba que procedía la medida cautelar, pero no indicó las razones jurídicas por las cuales debía decretarse tal solicitud […] Basta validar el título primero de la demanda denominado

“SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” para concluir que éste solo contiene apreciaciones subjetivas del demandante pero en ninguna parte del mencionado título se estableció cómo el Decreto 1242 del 14 de junio de 2013 desconoció norma alguna superior, ni siquiera cuál es el concepto de dicha violación […]». Agregó que no sería lógico que tal requisito se entendiera subsumido con los cargos presentados en el numeral 5° de la demanda, pues dicha interpretación desconocería el derecho de defensa de la entidad pública al ver recortado el plazo previsto en el ordenamiento jurídico para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, e implicaría que la demanda se contestara dos veces, lo cual no es el fin de la norma y se encontraría en contradicción con los principios de economía procesal, eficacia y celeridad. En segundo lugar, y si en gracia de discusión se considerara que la solicitud de suspensión provisional está debidamente sustentada, estima que el actor no aportó prueba que logre establecer si se vulneró una norma superior con la norma demandada. En efecto, para el apoderado de la entidad pública, del contenido del artículo 231 del CPACA, surge la carga para quien solicita la medida cautelar consistente en «[…] aportar prueba al menos sumaria que logre acreditar la existencia de la vulneración de la norma superior […] Ello obedece a que el juez de la causa tiene la obligación de confrontar el acto demandado con las normas señaladas como transgredidas y estudiar las pruebas que se allegan para el efecto […]», por lo que resulta insuficiente la sola confrontación del acto con las normas infringidas. Esta

carga fue incumplida por la parte demandante, por lo que se debería desestimar la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. En tercer lugar, en el caso en concreto, estimó que el Decreto 1242 de 14 de junio de 2013 está cobijado por la presunción de legalidad al haber sido expedido con el lleno de los requisitos legales. Finalmente reiteró la «[…] precaria fundamentación […]» de la medida cautelar y, adicionalmente, indicó que «[…] no se puede identificar un juicio de ponderación y tampoco un análisis probatorio, que permita establecer que sería menos gravoso decretar la medida que no decretarla o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

II. Consideraciones del Despacho II.1.- La disposición acusada y cuya suspensión se solicita El actor, conforme a lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, solicita la suspensión provisional de la expresión «[…] La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto […]», contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo contenido es el siguiente: «[…] Artículo 1°. Sustitúyase la Parte 3 del Decreto número 2555 de

2010, la cual quedará así:

"PARTE 3

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA

LIBRO 1

ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS FONDOS

DE INVERSIÓN COLECTIVA

TÍTULO 1

ASPECTOS GENERALES

CAPÍTULO 1

Ámbito de aplicación y principios de los Fondos de Inversión Colectiva […] Artículo 3.1.1.2.5. Familia de Fondos de Inversión Colectiva. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión Colectiva podrán crear familias de Fondos de Inversión Colectiva con el fin de agrupar en ellas más de un Fondo de Inversión Colectiva. Las familias de Fondos de Inversión Colectiva y el primer Fondo de Inversión Colectiva perteneciente a la misma, deberán ser autorizadas en los términos del artículo 3.1.1.3.2 del presente decreto, en consecuencia los siguientes Fondos de Inversión Colectiva que se pretendan crear como parte de una familia autorizada no deberán surtir el trámite de autorización. En todo caso, la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión Colectiva deberá informar a la Superintendencia Financiera de Colombia la creación de dichos Fondos de Inversión Colectiva, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrada en funcionamiento del respectivo Fondo de Inversión Colectiva. Solo podrán constituirse como familias, los Fondos de Inversión Colectiva que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que la totalidad de las inversiones se realicen en bonos y/o acciones inscritos en el RNVE y/o se encuentren listados en sistemas de cotización de valores del extranjero, siempre y cuando no haya operaciones de naturaleza apalancada. La Superintendencia Financiera

de Colombia podrá determinar otros valores inscritos en el RNVE o que se encuentren listados en sistemas de cotización de valores del extranjero que puedan incluirse en estas familias.

2. Que se trate de fondos bursátiles que repliquen o sigan índices de mercados reconocidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre y cuando no haya operaciones de naturaleza apalancada.

3. Que se trate de Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios, siempre que cumplan con lo siguiente: a) La Superintendencia Financiera de Colombia determinará la destinación de los inmuebles y proyectos inmobiliarios en los que deberán invertir los Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios que se pretendan incluir como parte de la respectiva familia de Fondos de Inversión Colectiva; b) La creación de Fondos de Inversión Colectiva inmobiliarios pertenecientes a familias de Fondos de Inversión Colectiva ya autorizados, deberá ser notificada a la Superintendencia Financiera de Colombia con una antelación no inferior a cinco (5) días respecto de la fecha de la entrada en funcionamiento del respectivo fondo, con el fin de que dicha superintendencia pueda pronunciarse al respecto si lo considera necesario.

La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de Fondos de Inversión Colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto. Parágrafo 1°. Una familia de Fondos de Inversión Colectiva no podrá estar conformada por otras familias de Fondos de Inversión Colectiva. Parágrafo 2°. Los activos que conforman cada Fondo de Inversión

Colectiva perteneciente a una misma familia de Fondos de Inversión Colectiva, constituyen un patrimonio independiente y separado de los demás Fondos de Inversión Colectiva que hagan parte de dicha familia. Parágrafo 3°. En la presentación de nuevos Fondos de Inversión Colectiva que hagan parte de una familia de Fondos de Inversión Colectiva ya autorizada, la Sociedad Administradora deberá atender los requisitos de idoneidad y profesionalidad que defina la Superintendencia Financiera de Colombia […]». II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad1 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»2. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero

sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley3. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 1 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» 2 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente:

Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 3 Constitución Política, artículo 238. II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la

adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»5. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 4 Artículo 230 del CPACA 5 Artículo 229 del CPACA (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o

perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»6 (Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»7(Negrillas no son del texto). 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en

anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo8, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2319 y siguientes del CPACA. cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA.