CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00073-00-2017

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se definió procedimiento para el cobro y pago de solicitudes de recobro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS ante el FOSYGA / SALUD – Es un servicio público esencial y obligatorio / SALUD – Sus recursos son de destinación específica / SERVICIO DE SALUD – Su dirección, control y coordinación se encuentra a cargo del Estado / MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Funciones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia porque del análisis preliminar no se evidencia que exista la violación alegada [U]n primer examen de la legalidad del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la Ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, por cuanto no es posible determinar, a partir del análisis la Resolución nro. 1749 de 2015 y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, así como del estudio de las pruebas que fueron allegadas con la solicitud, que exista la violación alegada. En efecto, al realizar un análisis preliminar de legalidad del texto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, se evidencia que para la emisión de aquella decisión, el Ministerio de Salud y Protección Social, con sujeción a lo previsto en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto-Ley 4107 de 2011, y en acatamiento de lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008, debía definir un

procedimiento claro y preciso tendiente a la realización del control y pago de las solicitudes de recobro de los servicios y tecnologías no cubiertos en el POS prestados a los afiliados al régimen subsidiado de salud, con la finalidad principal de que las entidades territoriales cuenten con el flujo de recursos necesarios para pagar el costo de aquellos a los Prestadores de Servicios de Salud. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Práctica de audiencias públicas / ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Convocatoria para participar en audiencias / AUDIENCIAS PÚBLICAS – Participación ciudadana / AUDIENCIAS PÚBLICAS – Se realizan a discrecionalidad de la autoridad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque no se vislumbra, en principio, contradicción del acto acusado con las normas legales consideradas infringidas Frente a ese punto, se debe señalar que la convocatoria a audiencias en el curso de las actuaciones administrativas por parte de las autoridades no constituye un mandato imperativo previsto por el legislador pues, el sentido de la norma es diáfano al establecer que la realización de audiencias para la participación ciudadana es una facultad de la administración en orden a asegurar el derecho de contradicción, o de contribuir a la pronta adopción de las decisiones. Debe entenderse entonces, que la práctica de audiencias se realizará a criterio de la respectiva autoridad, de lo que se infiere que no en todas las actuaciones administrativas se surtirá el trámite de la convocatoria a la ciudadanía, en razón de la discrecionalidad con la que cuenta la administración sobre el particular. […] Así

pues, de la lectura integral del texto acusado y su comparación con las normas invocadas como quebrantadas, se desprende que a través de aquella decisión se definieron unos procedimientos dirigidos a garantizar el flujo de los recursos de las entidades territoriales destinados a pagar los costos de los servicios no incluidos en el POS y a que el trámite del recobro de estos por parte de los prestadores, sea más ágil y eficiente. De tal suerte que, contrario a lo argüido por la actora, no se advierte la supuesta repercusión negativa para las IPS con la decisión adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Bajo tales presupuestos, no se vislumbra, en principio, una contradicción del acto acusado con las normas legales consideradas infringidas. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolverla no constituye prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201300503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; ver también, Corte Constitucional,

sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / DECRETO-LEY 4107

DE 2011 – ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1479 DE 2015 (6 de mayo) MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00073-00

Actor: NORA FERNANDA MARTÍNEZ LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: Medio de Control de Nulidad El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1479 de 6 de mayo de 2015,

expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I-. ANTECEDENTES La demanda La señora NORA FERNANDA MARTÍNEZ LÓPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, contra la Resolución nro. 1479 del 6 de mayo de 2015, “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en síntesis, por las razones que se explican a continuación:

1. Dentro de las funciones asignadas al Ministerio de Salud y Protección Social en el artículo 173 de la Ley 100 de 19931 no está la de reglamentar la ley, pues, esta facultad está radicada en el Presidente de la República, según lo expresamente consagrado en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 489 de 19982, las funciones de los Ministerios deben desarrollarse bajo la dirección del Presidente de la República, de modo que la facultad reglamentaria es de carácter residual y subordinada y, adicionalmente, deberá estar sujeta al criterio de necesidad, es 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones”. decir, que solo tendrá lugar cuando la norma sea genérica, imprecisa, impersonal y requiera para su ejecución instrumentos necesarios para alcanzar el fin que la ley pretende. El Ministerio de Salud y Protección Social no tuvo en cuenta ninguno de los parámetros definidos por la citada norma ni los señalados por la Corte Constitucional para el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes, toda vez que con la expedición de la Resolución nro. 1749 de 2015 no se determinan las leyes que le sirven de fundamento ni el alcance de estas.

3. El acto acusado fue proferido en forma irregular, puesto que no se convocó a la ciudadanía a participar en la emisión de la decisión, entre ellos, a la Asociación Colombiana de Hospitales, omisión que constituye una manifiesta trasgresión de lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley 1437 de 2011 y, por consiguiente, del derecho al debido proceso y de defensa.

4. También se vulneró el principio de reserva legal por cuanto se creó un procedimiento administrativo paralelo al establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo el entendido de que el Congreso de la República no facultó al Presidente de la República ni al Ministro de Salud y Protección Social para la expedición de la reglamentación que se incorporó en la resolución demandada, circunstancia esta que corrobora la falta de competencia en la emisión de ese acto.

5. Se incumplieron las órdenes impartidas en la sentencia de tutela T-760 de 2008, habida cuenta de que el objetivo implícito de la Resolución nro. 1749 de

2015 es trasladar la carga económica y financiera del sistema de salud de las Entidades Promotoras de Salud –EPSa las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS-, por los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS-, para con ello evitar la acumulación histórica de deudas del Gobierno Nacional con las EPS e IPS. El problema dentro del sistema de salud se concreta en que el Gobierno Nacional ha incumplido el pago oportuno a las EPS e IPS de las deudas por la prestación de los servicios de salud que no se encuentran cubiertos en el POS, cuando lo cierto es que esa carga financiera no le corresponde asumirlas a aquellas entidades sino al Estado a través de las entidades territoriales y al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, según lo previsto en la normatividad que regula la materia y en la sentencia T-760 de 2008 y en el Auto 263 de 2012. En las citadas providencias, se ordenó al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y al Administrador Fiduciario del FOSYGA que adoptaran las medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las EPS ante el FOSYGA y las entidades territoriales, fuera ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud. En la Resolución nro. 1749 de 2015 no se cumple con el mandato de garantizar el flujo oportuno y efectivo de los recursos para financiar los servicios de salud ni se prevén las medidas tendientes a evitar la falta de pago o retraso en el mismo. Por el contrario, lo que se hace es un traslado de la carga financiera de los servicios

no incluidos en el POS, de las EPS a las IPS tanto públicas como privadas, que son los actores más débiles y vulnerables del sistema de salud, quebrantando los principios de eficiencia, igualdad y universalidad, que deben regir en el referido sistema. El Ministerio de Salud y Protección Social, para la adopción de la decisión demandada no tuvo en cuenta la grave crisis económica que atraviesan los hospitales, generada precisamente por el no pago de los costos de los servicios médicos que no están cubiertos por el POS, lo que significará una mayor crisis hospitalaria, en la medida en que se crean barreras de acceso a la población vulnerable del régimen subsidiado y al sistema de salud. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (folios 86 y 87 del cuaderno de la medida cautelar) descorrió el traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, para cuyo efecto se limitó a indicar que la decisión fue proferida de conformidad con lo previsto en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto-ley 4107 de 2011, es decir, con competencia para tal fin. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso3. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA)

presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a 3 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.4 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público

negar la medida cautelar que concederla» (Negrilla fuera de texto). 4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 5 Artículo 230 del CPACA. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»6 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente

nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». 7(Negrillas no son del texto). 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no

son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y

accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral

1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la

medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas10. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de 9 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada

por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Negrilla fuera de texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada

por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».11 11 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los

fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas

superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios