CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00079-00A-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamentan algunas disposiciones sobre el derecho de preferencia y las causales de vacancia en la carrera notarial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / DETERMINACIÓN DE CAUSALES PARA EL RETIRO DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – Su regulación es de reserva de ley / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Es limitada para determinar las causales para el retiro del ejercicio de la función pública / CAUSALES DE PÉRDIDA DEL CARGO DE NOTARIO – Están reguladas en la ley / FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – No se configura porque no se vulnera la reserva de ley establecida para regular las causales de retiro del servicio público notarial El Despacho pone de presente que si bien en el escrito de la demanda, el actor solicita la nulidad y la correspondiente suspensión provisional de la totalidad del Decreto 2054 de 2014, compilado en el Título 6, Capítulo 3° del Decreto 1069 de 2015, lo cierto es que solo presentó argumentos tendientes a demostrar la ilegalidad del artículo 4º del acto acusado, artículo 2.2.6.3.2.3. del Decreto Único

Reglamentario, relativo a las causales de vacancia de una notaría y a la forma de hacer efectiva la misma. [...] [L]a determinación de las causales para el retiro del ejercicio de la función pública es un asunto reservado a la ley, motivo por el cual le corresponde al legislador la regulación exclusiva de dicha materia, por lo que la potestad reglamentaria del Presidente de la República se encuentra limitada. [...] [L]a única hipótesis que no se encontraría regulada previamente en la ley sería la muerte, la cual constituye una causal de fuerza mayor, figura regulada por le ley, en el artículo 64 del Código Civil. Por tanto, conforme con las pruebas y alegaciones que hasta este momento obran en el proceso judicial que nos ocupa, no se encuentra demostrada la vulneración de falta de competencia alegada puesto que no se comprobó que el acto administrativo haya desconocido la reserva legal establecida por la Constitución Política para regular las causales de retiro del servicio público notarial. SERVICIO NOTARIAL – Su prestación es de naturaleza continua / CAUSAL DE VACANCIA DEL CARGO DE NOTARIO POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO – Se materializa con la expedición de un acto administrativo que haga efectivo el retiro del servicio y provea su reemplazo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –Negada por no demostrarse la infracción con las disposiciones invocadas como violadas [E]l Despacho considera, en primer lugar, que la parte actora no argumentó ni demostró en forma clara y suficiente cuál es la norma superior vulnerada con la

disposición demandada, omisión que, por si sola, hace improcedente el estudio de la medida cautelar, puesto que, se reitera, conforme con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, es necesario realizar el análisis del acto demandado en relación con las normas superiores invocadas como violadas, de manera tal que se pueda determinar que de su confrontación surge tal vulneración. No obstante lo anterior, al descender al fondo del debate planteado, para determinar el momento en el cual ocurre la vacancia del cargo de notario por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, es necesario tener en cuenta lo establecido por el artículo 182 del Decreto 960 de 1970 [...]. [D]adas las particularidades propias del servicio notarial, el cual implica la continuidad en la prestación del servicio, el retiro del notario que cumple la edad de retiro forzoso no se materializa dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, para lo cual se hace necesario la expedición de una decisión de la administración que haga efectivo su retiro del servicio y que provea su reemplazo de manera temporal o permanente, de conformidad con las normas pertinentes, en aras de garantizar la permanencia del servicio público de notariado. [...] Por tanto, el Despacho considera que no se encuentra demostrada la infracción normativa alegada por el actor, razón por la cual se hace necesario surtir todo el debate procesal para determinar si la misma se configuró y, en consecuencia, se negará la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación /

MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-0379900, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-0324-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 8 de febrero de 2017, Radicación 11001-03-06-0002017-00001-00, C.P. Álvaro Namén Vargas; 14 de julio de 2005, Radicación 11001-03-06-000-2005-01652-00, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-356 de 2008, C.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64 / DECRETO - LEY 960 DE 1970 – ARTÍCULO 144 / DECRETO - LEY 960 DE 1970 – ARTÍCULO 182 / DECRETO - LEY 960 DE 1970 – ARTÍCULO 185

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2054 DE 2014 (16 de octubre) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00079-00

Actor: HERNÁN GUILLERMO JOJOA SANTACRUZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: CAUSALES DE VACANCIA ABSOLUTA EN EL CARGO DE NOTARIO.

EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la petición de suspensión provisional del Decreto 2054 de 2014,

“por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Justicia y del Derecho, compilado en el Título 6, capítulo 3º del Decreto 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El señor Hernán Guillermo Jojoa Santacruz, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual “se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”. De forma subsidiaria, solicitó decretar la nulidad de los artículos 4°, 5° y 6° del mismo acto administrativo.

I.1.2. La parte actora consideró que el Gobierno Nacional no tenía competencia para regular las causales de vacancia en la carrera notarial, toda vez que las mismas debían ser reguladas por ley, al tratarse de una forma de retiro de la función pública. Agregó que el artículo 125 de la Constitución Política estableció dos causales autónomas para el retiro del servicio – calificación no satisfactoria y violación del régimen disciplinario – y determinó que las demás causales debían ser definidas por el legislador. 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

I.1.3. Adujo que, en igual sentido, el artículo 131 constitucional preceptúa que corresponde a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios. I.1.4. Puso de presente que en el acto demandado se definió que la vacancia del cargo de notario no se produce al momento del acaecimiento de la causal de retiro, sino cuando se expide el acto administrativo que la reconoce, con lo que se desconoce la ley y la jurisprudencia. Al respecto, sostuvo que la situación de vacancia es objetiva y no puede estar condicionada a la expedición de un acto administrativo, el cual solo debe tener efectos de reconocimiento de la causal. I.1.5. Manifestó que la Sección Quinta de esta Corporación ha inaplicado en dos oportunidades la mencionada norma, al considerar que la competencia para regular las causales de retiro y su ocurrencia, es exclusiva del legislador. I.1.6. Indicó que en el caso de retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no puede el Gobierno Nacional mantener en servicio al notario que cumplió la edad hasta la expedición del acto administrativo. I.1.7. Arguyó que el vicio de nulidad artículo 4º del Decreto 2054 de 2014, respecto a la definición de vacancia, afecta las demás disposiciones del acto administrativo, por lo que debe anularse en su totalidad. I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. En el mismo escrito de la demanda2, la parte actora solicitó suspender los efectos jurídicos derivados del Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente

de la República y el Ministro de Justicia; y de forma subsidiaria, de los artículos 4º, 5º y 6º, con fundamento en los siguientes argumentos: I.2.2. Adujo que el Decreto 2054 de 2014, atenta contra el artículo 125 de la Constitución Política, toda vez que reglamenta un tema con reserva legal. 2 Folios 1 al 8 del cuaderno de medida cautelar I.2.3. Agregó que el Gobierno Nacional condicionó la materialización de la vacancia por retiro a la existencia de un acto administrativo, lo que es contrario a la ley y la jurisprudencia. I.2.4. Finalmente, indicó que el acto administrativo debe ser suspendido para garantizar los derechos de los administrados que hacen parte de la carrera notarial o tienen expectativas legítimas para ingresar a la misma. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho.3 I.3.2. La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar4 y, en primer lugar, señaló que el Decreto 2054 de 2014, fue derogado con la entrada en vigencia del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015. I.3.2.1. Indicó que el decreto demandado no consagra ninguna causal de retiro del servicio que no esté previamente consagrada en la ley y únicamente, enlista las mismas, las cuales estaban dispersas en diferentes normas.

I.3.2.2. Puso de presente que la argumentación es insuficiente para demostrar la supuesta infracción al ordenamiento jurídico superior y no se demostró que la expedición del acto administrativo demandado fuera arbitraria. I.3.3. La Nación – Ministerio de Justicia de Justicia y del Derecho, a través del Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se opuso a la adopción de la medida cautelar con base en los siguientes argumentos5: I.3.3.1. Consideró que las normas acusadas fueron derogadas por el Decreto 1069 de 2015, el cual reguló íntegramente las materias contempladas en él. 3 Folio 10 del cuaderno de medida cautelar 4 Folios 13 al 17 del cuaderno de medida cautelar 5 Folios 18 al 20 del cuaderno de medida cautelar. I.3.3.2. Indicó que el artículo 4º del decreto demandado simplemente enlista las casuales de vacancia por falta absoluta de notario previstas por el legislador, por tanto, no hay una indebida atribución de competencias. I.3.3.3. En relación con el artículo 5º del acto acusado, puso de presente que es consonante con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, en relación con el derecho de preferencia de quienes pertenecen a la carrera notarial. Agregó que el derecho de preferencia solo puede aplicarse cuando haya vacancia por falta absoluta del notario y, por tanto, no procede cuando en la notaria exista un notario en interinidad. I.3.3.4. Finalmente, sostuvo que los requisitos establecidos en el artículo 6º del

Decreto 2054 de 2014, no contrarían lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. I.3.4. Mediante memorial presentado 24 de junio de 20166, el actor informó que había presentado reforma a la demanda para hacer extensiva la pretensión de nulidad respecto a los artículos del Decreto 1069 de 2015 que compilaron las disposiciones del Decreto 2054 de 2014. Asimismo solicitó la suspensión provisional de las normas compiladas, esto es, los artículos 2.2.6.3.1.1. al 2.2.6.3.3.4. del Decreto 1069 de 2015. I.3.4.1. De la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las disposiciones contenidas en el Título 6, Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015, se corrió traslado a los entes demandados7. I.3.4.2. La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República8 y Ministerio de Justicia y del Derecho9, reiteraron los argumentos presentados respecto a la oposición a la medida cautelar de suspensión provisional.

II. CONSIDERACIONES II.1. Acto administrativo acusado 6 Folios 28 al 43 del cuaderno de medida cautelar. 7 Folio 50 del cuaderno de medida cautelar. 8 Folios 56 a 59 del cuaderno de medida cautelar. 9 Folios 64 a 64 del cuaderno de medida cautelar.

Corresponde al Título 6, Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015, mediante el cual se

compiló el Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, cuyas normas disponen lo siguiente:

“CAPÍTULO 3

DERECHO DE PREFERENCIA

Sección 1 Objeto y Ámbito de Aplicación. ARTÍCULO 2.2.6.3.1.1. Objeto y Ámbito de Aplicación. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970. (Decreto 2054 de 2014, artículo 1) Sección 2 Disposiciones Generales ARTÍCULO 2.2.6.3.2.1. Ingreso a la Carrera Notarial. Se entenderá que ha ingresado a la carrera notarial, aquel aspirante que por el hecho de superar todas las etapas de un concurso público y abierto de méritos y en consecuencia Encontrarse (sic) incluido en la lista de elegibles vigente conformada para un determinado círculo notarial, sea nombrado en propiedad como Notario, acepte su designación y tome posesión del cargo. (Decreto 2054 de 2014, artículo 2) ARTÍCULO 2.2.6.3.2.2. Circunscripción Político-Administrativa. Para efectos del ejercicio del derecho de preferencia en los términos establecidos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970, se entiende que la circunscripción político-administrativa en la cual puede ejercerse el mencionado derecho de preferencia

corresponde al departamento o al Distrito Capital de Bogotá en el cual se encuentre la notaría de la cual es titular el notario que ejerce el derecho. PARÁGRAFO. Los notarios del Círculo Notarial de Bogotá, D. C., solo podrán ejercer derecho de preferencia dentro del Distrito Capital. (Decreto 2054 de 2014, artículo 3) ARTÍCULO 2.2.6.3.2.3. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte.

2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo.

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años. (Derogado por la Ley 1821 de 2016, art. 4º)

5. Declaratoria de abandono del cargo.

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

PARÁGRAFO 1º. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción. PARÁGRAFO 2º. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente. PARÁGRAFO 3º. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en

interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo compilen, modifiquen, sustituyan o deroguen. (Decreto 2054 de 2014, artículo 4) Sección 3 Solicitud y Trámite ARTÍCULO 2.2.6.3.3.1. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. PARÁGRAFO 1º. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 2.2.6.3.2.3., del presente capítulo. No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad. PARÁGRAFO 2º. Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia.

PARÁGRAFO 3º. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles. (Decreto 2054 de 2014, artículo 5) ARTÍCULO 2.2.6.3.3.2. Requisitos de la solicitud. Las solicitudes de ejercicio del derecho de preferencia deberán ser dirigidas al Consejo Superior a través de su Secretario Técnico. Para que dicha solicitud sea procedente deberá cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

1. El notario que haga la solicitud deberá hacerlo a nombre propio y

encontrarse en carrera notarial.

2. La solicitud debe ejercerse para una notaría de la misma circunscripción político administrativa en la que funja como notario en propiedad aquel que ejerce el derecho de preferencia.

3. La notaría a la que se pretende acceder debe ser de la misma categoría que ocupa el notario que ejerce el derecho de preferencia y encontrarse vacante al momento de presentarse la solicitud.

PARÁGRAFO. Podrá ejercerse el derecho de preferencia sobre varias notarías, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a lo establecido en el presente capítulo. (Decreto 2054 de 2014, artículo 6) ARTÍCULO 2.2.6.3.3.3. Trámite de la solicitud. El Secretario Técnico del Consejo Superior verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente capítulo, teniendo en cuenta los siguientes

aspectos:

1. Verificará la totalidad de solicitudes que se hayan presentado para ocupar una misma notaría en el ejercicio del derecho de preferencia.

2. Si existen dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la

carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.

3. Se comunicará al notario respectivo los resultados del estudio, quien contará con un término de tres (3) días hábiles para aceptar o rechazar su postulación.

4. Aceptada la postulación por el notario con mejor derecho, el secretario técnico remitirá al Ministerio de Justicia y del Derecho o a los gobernadores, según corresponda, los documentos pertinentes para que se proceda al nombramiento respectivo.

PARÁGRAFO 1º. En todo caso el Consejo Superior establecerá el procedimiento operativo que se requiera para implementar la presente reglamentación. PARÁGRAFO 2º. El nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia no implica, ascenso, escalafonamiento del notario o pérdida de los derechos de carrera. (Decreto 2054 de 2014, artículo 7) ARTÍCULO 2.2.6.3.3.4. Agotamiento de la solicitud. El derecho de preferencia se entenderá agotado frente a una determinada notaría con la manifestación de aceptación, rechazo expreso o tácito derivado del hecho de no emitir respuesta en el término concedido al notario o con la expedición del acto administrativo de nombramiento. Cuando se efectúe el nombramiento de un notario en una notaría como resultado del derecho de preferencia, las demás solicitudes

perderán vigencia en lo que hace referencia a dicha notaría. (Decreto 2054 de 2014, artículo 8) Sección 4 Disposiciones transitorias ARTÍCULO 2.2.6.3.4.1. Solicitudes actuales. Las solicitudes presentadas con anterioridad al 16 de octubre de 2014 solo serán tenidas en cuenta respecto de aquellas notarías que a la fecha se encuentren vacantes de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.3.2.3del presente capítulo. En todo caso para efectos de determinar la prelación entre las solicitudes se dará aplicación a lo establecido en el artículo 2.2.6.3.3.4., del presente decreto. (Decreto 2054 de 2014, artículo 9) II.2. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de la demanda la parte actora adujo como violados los artículos 125 y 128 de la Constitución Política, 182 y 185 del Decreto 960 de 1970 y 1º del Decreto 3047 de 1983; y elevó los siguientes cargos de violación: II.2.1. Falta de competencia A juicio de la parte actora, el Gobierno Nacional no tenía competencia para regular las causales de vacancia en la carrera notarial, toda vez que las mismas debían ser reguladas por ley, al tratarse de la forma de retiro de la función pública. Agregó que el artículo 125 de la Constitución Política estableció dos causales autónomas para el retiro del servicio – calificación no satisfactoria y violación del régimen disciplinario – y determinó que las demás causales debían ser definidas por el

legislador. Agregó que el artículo 131 constitucional preceptúa que corresponde a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios. Indicó que en los artículos 184 y 185 del Decreto 960 de 1970, se regulan las causales del retiro forzoso de los notarios así como las asociadas a la interdicción judicial y la enfermedad; sin embargó, señaló que las demás causales de retiro fueron derogadas por el Decreto 2163 de 1970. Puso de presente que en el acto demandado se definió que la vacancia del cargo de notario no se produce al momento del acaecimiento de la causal de retiro, sino cuando se expide el acto administrativo que la reconoce, con lo que se desconoce la ley y la jurisprudencia. Al respecto, sostuvo que la situación de vacancia es objetiva y no puede estar condicionada a la expedición de un acto administrativo, el cual solo debe tener efectos de reconocimiento de la causal. Manifestó que la Sección Quinta de esta Corporación ha inaplicado en dos oportunidades la mencionada norma, al considerar que la competencia para regular las causales de retiro y su ocurrencia, es exclusiva del legislador. II.2.2. Desconocimiento de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia por el concepto de vacancia acogido El demandante consideró que la configuración de la causal de vacancia por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, acaece al momento del cumplimiento de la edad y no con la expedición del acto administrativo de retiro, como equivocadamente lo plantea la norma demandada. Indicó que en el caso de retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no

puede el Gobierno Nacional mantener en servicio al notario que cumplió la edad, hasta la expedición del acto administrativo. Finalmente, arguyó que el vicio de nulidad artículo 4º del Decreto 2054 de 2014, respecto a la definición de vacancia, afecta las demás disposiciones del acto administrativo, por lo que debe anularse en su totalidad. II.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.3.1. Sobre la finalidad10 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»11. II.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley12. II.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del

nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. II.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 11 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto

Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 12 Constitución Política, artículo 238. sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.13 II.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala

que “podrá decretar las que considere necesarias”14. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). II.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo