CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00137-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado ESE del nivel territorial para la vigencia 2015 / REESTRUCTURACIÓN DE HOSPITALES PÚBLICOS DE BOGOTÁ – Fusión de la Empresa Social del Estado de Bosa a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE / CATEGORIZACIÓN DEL RIESGO DE LAS ENTIDADES DE SALUD A NIVEL TERRITORIAL – Opera respecto de Empresas Sociales del Estado resultado de la fusión de hospitales / CATEGORIZACIÓN DEL RIESGO DE LAS ENTIDADES DE SALUD A NIVEL TERRITORIAL – No opera respecto de Empresas Sociales del Estado que dejaron de existir por la fusión con otros hospitales / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto del acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia La E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital solicitó, por medio de apoderado judicial, la suspensión provisional de la Resolución No. 1893 de mayo 29 de 2015 "Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del Nivel territorial para la vigencia 2015", en lo referente a su categorización en RIESGO ALTO, al considerar que, de acuerdo al cotejo normativo, se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede

disposiciones superiores. […] Para sustentar la necesidad de la medida cautelar, el apoderado judicial del Hospital demandante considera que la categorización en RIESGO ALTO de la E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 1893 de mayo 29 de 2015, conlleva a la intervención forzosa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como medida administrativa frente al incumplimiento de los compromisos pactados en el Plan de Sostenibilidad Fiscal y Financiero, producto de la incorrecta aplicación de la metodología dispuesta conlleva a un «[…] riesgo inminente y un perjuicio contrario a derecho y que la E.S.E. no está en el deber jurídico de soportar […]». […] Visto tal contexto, la Sala Unitaria resalta que el Concejo de Bogotá - Distrito Capital, […] dispuso, mediante el Acuerdo No. 641 de abril 6 de 2016, […] que la E.S.E. Hospital de Bosa II Nivel de Atención, integrara la denominada “Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E”. […] De la lectura de las disposiciones del Acuerdo No. 641 de 2016 se infiere que la E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital, dejó de existir como tal, ante la fusión con otros hospitales de la zona, quedando integrada a otra E.S.E. como lo es la “Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.”. En este orden de ideas, la categorización del riesgo de las entidades de salud a nivel territorial, ordenada por el artículo 80 y siguientes de la

Ley 1438 de 2011, opera en la actualidad frente a la Nueva E.S.E. […] Por lo tanto, conforme a lo anterior se encuentra que el acto acusado tuvo vocación de producir efectos hasta la publicación del Acuerdo No. 641 de abril 6 de 2016 y hasta el cumplimiento del plazo de transición autorizado por dicho Acuerdo, en relación con el proceso de transición de para la reestructuración y la fusión de la red hospitales públicos de Bogotá. Dicha situación impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. […] Por lo anteriormente expuesto, la Sala Unitaria considera que la medida cautelar de suspensión provisional se torna improcedente respecto de un acto que ya no produce efectos. 2

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogota, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00137-00

Actor: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL ATENCIÓN DEL DISTRITO

CAPITAL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: NEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR SUSTRACCIÓN DE

MATERIA

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 1893 de 29 de mayo de 2015 “Por la cual se efectúa la categorización del riesgo

de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2015”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en lo referente a la categorización del Hospital Bosa II Nivel de Atención en riesgo Alto. 3

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital (en adelante el Hospital), perteneciente a la red de hospitales del Distrito Capital, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad parcial y restablecimiento del derecho, previa solicitud de suspensión provisional, de los efectos jurídicos de la Resolución No. 1893 de 29 de mayo de 2015, por cuanto considera que la misma «[…] está viciada con falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y con infracción de las normas en que debía fundarse […]»1 y, por lo tanto, es arbitraria y contraria a la Constitución y la ley2.

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. La E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital, por medio de apoderado judicial, en cuaderno separado y en memorial inserto dentro del escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 1893 de 29 de mayo de 2015 “Por la cual se efectúa la

categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2015”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en lo referente a la categorización del Hospital Bosa II Nivel de Atención en riesgo Alto. I.2.2. Como antecedentes de la controversia el apoderado judicial del Hospital demandante destaca, entre otros, los siguientes aspectos: I.2.2.1. La Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se ocupó de la conceptualización y determinación del riesgo que pueden reportar las Empresas Sociales del Estado – ESE, en materia de mercado, de equilibrio y de estabilidad financiera; de las consecuencias de su clasificación en niveles alto y medio; y del 1 Folio 8. Cuaderno No. 2 de solicitud de medida cautelar. 2 Ibídem. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL incumplimiento de los programas de saneamiento fiscal y financiero implementados.

Para ilustrar el tema, el Hospital demandante citó los siguientes artículos de la ley en comento: «[…] ARTÍCULO 80. DETERMINACIÓN DEL RIESGO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. El Ministerio de la Protección Social determinará y comunicará a las direcciones departamentales, municipales y distritales de salud, a más tardar el 30 de mayo de cada año, el riesgo de las Empresas Sociales del Estado teniendo en cuenta

sus condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiero, a partir de sus indicadores financieros, sin perjuicio de la evaluación por indicadores de salud establecida en la presente ley. Las Empresas Sociales del Estado, atendiendo su situación financiera se clasificarán de acuerdo a la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social. Cuando no se reciba la información utilizada para la categorización del riesgo de una Empresa Social del Estado o se detecte alguna imprecisión en esta y no sea corregida o entregada oportunamente, dicha empresa quedará categorizada en riesgo alto y deberá adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero, sin perjuicio de las investigaciones que se deban adelantar por parte de los organismos de vigilancia y control. El informe de riesgo hará parte del plan de gestión del gerente de la respectiva entidad a la Junta Directiva y a otras entidades que lo requieran, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. ARTÍCULO 81. ADOPCIÓN DE PROGRAMA DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO. Una vez comunicada la información de determinación del riesgo por parte del Ministerio de la Protección Social, dentro de los siguientes sesenta (60) días calendario, las Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto, deberán someterse a un programa de saneamiento fiscal y financiero, con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud en las condiciones que determine el Ministerio de la Protección Social. PARÁGRAFO. Cuando una Empresa Social del Estado no adopte el programa de saneamiento fiscal y financiero en los términos y condiciones previstos, será causal de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

ARTÍCULO 82. INCUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA DE

SANEAMIENTO FISCAL. Si con la implementación del programa de saneamiento fiscal y financiero, la Empresa Social del Estado en riesgo 5

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL alto no logra categorizarse en riesgo medio en los términos definidos en la presente ley, deberá adoptar una o más de las siguientes medidas: 82.1 Acuerdos de reestructuración de pasivos. 82.2 Intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, independientemente de que la Empresa Social del Estado esté adelantando o no programas de saneamiento. 82.3 Liquidación o supresión, o fusión de la entidad.

Generará responsabilidad disciplinaria y fiscal al Gobernador o Alcalde que no den cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. PARÁGRAFO. En las liquidaciones de Empresas Sociales del Estado que se adelanten por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, se dará aplicación a lo dispuesto en el Decreto-ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Las liquidaciones que se estén adelantando, se ajustarán a lo aquí dispuesto […]». I.2.2.2. El Decreto 1141 de mayo 31 de 2013 “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero que deben adoptar las Empresas

Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, se refiere a la categorización del riesgo en las ESE de nivel territorial, en los siguientes términos: «[…] Artículo 13. Categorización del riesgo. La categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial que realice anualmente el Ministerio de Salud y Protección Social, tendrá en cuenta el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el cumplimiento de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero en ejecución y los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos […]» (subrayas insertas en el texto)3. I.2.2.3. Señala que en esta materia el Ministerio de Salud y Protección Social emitió las siguientes resoluciones: 3 Folio 3. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Resolución No. 2509 de agosto 29 de 2012 “Por medio de la cual se define la metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial y se efectúa la categorización del riesgo para la vigencia 2012”. - Resolución No. 1877 de marzo 30 de 2013 “Por medio de la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel

territorial para la vigencia 2013”. - Resolución No. 2090 de mayo 29 de 2014 “Por medio de la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2014”. - Resolución No. 1893 de 29 de mayo de 2015 “Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2015” I.2.2.4. Las mencionadas resoluciones dan cuenta de los resultados de la evaluación del riego de dicha entidad, durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, así: ESE Resolución Resolución Resolución Resolución No. 2509 de No. 1877 de No. 2090 de No. 1893 de 2012 2013 2014 2015 Hospital de

MEDIO MEDIO

MEDIO ALTO Bosa II Nivel I.2.2.5. Mediante la Resolución No. 1893 de 2015 "Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del Nivel territorial para la vigencia 2015" se observa que la ESE Hospital de Bosa II Nivel de Atención, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud, fue categorizada en riesgo alto según lo dispuesto en la página 6 de la regulación en comento, conforme la metodología de categorización dispuesta en la Resolución No. 2509 de 2013, modificada mediante la Resolución No. 2090 de 2014, en su artículo segundo. 7

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL I.2.2.6. En aplicación de la metodología descrita en las resoluciones citadas anteriormente, el resultado obtenido para el caso concreto de la E.S.E. Hospital de Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital y la Secretaria Distrital de Salud, fue el de la categorización nivel SIN RIESGO, contrario a lo que establece la Resolución No. 1893 de 2015.

I.2.2.7. El Hospital demandante alega que dicha situación se explica en razón a que “[…] la Dirección de Prestación de Servicios y atención Primaria del Ministerio de Salud y Protección Social estimó, contrario a lo dispuesto en la normatividad aplicable, la consideración de pasivos inferiores a 360 días, a pesar que el numeral 5.2, del artículo 5 de la Resolución 2509 de 2012 establece que; "[…] Se estima el superávit o déficit de la operación no corriente, teniendo en cuenta la proyección de recaudo de cartera radicada de largo plazo ajustada de acuerdo con el nivel de atención de la institución, menos los pasivos con edad superior a un año […]” (Subrayas insertas en el texto de la demanda)4. I.3. Para sustentar la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada, el apoderado del Hospital demandante manifestó, entre otras, las siguientes consideraciones: «[…] se solicita y se sustenta de manera clara, ostensible, flagrante y manifiesta la solicitud de medida cautelar "suspensión provisional" del

articulado de la Resolución 1893 de 2015 en lo relacionado con la categorización en riesgo ALTO de la E.S.E Hospital de Bosa 11 Nivel de Atención por cuanto de la indebida categorización realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, deviene la posibilidad de intervención forzosa a la E.S.E Hospital de Basa II Nivel de Atención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como medida administrativa de intervención para conjurar el incumplimiento de los compromisos pactados en el Plan de Sostenibilidad Financiero y Fiscal y que a todas luces no es dable por cuanto de la incorrecta aplicación de la metodología dispuesta y de la normatividad existente, la categorización realizada por el Ministerio de Salud y protección Social, comporta un riesgo inminente y un perjuicio contrario a derecho y que la E.S.E no está en el deber jurídico de soportar. Lo anterior aunado a la violación a las disposiciones insertas en el numeral 5.2, del artículo 5 de la Resolución 2509 de 2012 y que fueron referenciadas anteriormente […]»5. 4 Folio 5. Cuaderno No. 2. de medida cautelar. 5 Folios 14 y 15. Cuaderno No. 2 medida cautelar. 8

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Magistrado conductor del proceso dispuso dar traslado a la entidad

demanda6 de la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella, tal y como se observa a continuación: II.2. Ministerio de Salud y Protección Social II.2.1. El Ministerio, por intermedio de apoderado judicial, manifestó7 con respecto de la medida cautelar solicitada, que no debía ser decretada, habida cuenta que considera que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA; y que la parte demandante no logró demostrar que la resolución acusada viola normas de carácter superior ni pudo probar la existencia del perjuicio, con ocasión de la expedición de la misma. II.2.2. Como argumentos jurídicos para oponerse a la medida cautelar, el apoderado judicial del Hospital demandante planteó, entre otros, los siguientes: II.2.2.1. No es cierto, como lo afirma la parte demandante, que con la sola categorización de “riesgo alto” de la ESE devenga la intervención forzosa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en este caso la E.S.E. Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, ello sólo sucede si no se adopta el programa de saneamiento fiscal y financiero en los términos y condiciones previstos por la Ley; y en tal sentido no es posible concluir, como lo señala el Hospital, que se le ocasionó un perjuicio y, por tanto, tampoco fue probada su ocurrencia.8

6 Folio 45. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. 7 Escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el día 16 de mayo de 2016. 8 Folio 54. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. 9

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL II.2.2.2. De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 82 ejusdem «[…] el que una Empresa Social del Estado en riesgo alto no logre categorizarse en riesgo medio, está sujeto a la implementación del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1141 de 2013, corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, determinar tal situación de acuerdo a la implementación de dichos programas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Resolución 1893 de 2015 […]»9.

II.2.2.3. Dentro de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar no se enuncia ninguna norma superior que haya sido infringida10. II.2.2.4. La Resolución No. 1893 de 2015 fue expedida en cumplimiento de lo establecido en el artículo 80 de la Ley 1438 de 2011, y según lo preceptuado en su artículo 1º su objeto se contrae a «[…] efectuar la categorización del riesgo de

las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2015, previa aplicación de la metodología definida en la Resolución número 2509 de 2012 modificada por la Resolución número 2090 de 2014 […]». II.2.2.5. De acuerdo con los datos presentados por el Hospital, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 2193 de julio 8 de 200411, con corte a 31 de diciembre de 2014, los cuales fueron avalados por la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, se consideró que el nivel de riesgo para la ESE Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito Capital era Alto, categorización de la cual da cuenta la Resolución acusada en el “ANEXO TÉCNICO 1. EMPRESAS SOCIALES DEL

ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL, CATEGORIZADAS SIN RIESGO, CON

RIESGO BAJO, MEDIO O ALTO PARA LA VIGENCIA 2015”.

II.2.2.6. Finalmente el apoderado judicial del Hospital concluye que, «[…] Dado que la categorización de la ESE Hospital Bosa II Nivel de Atención del Distrito de Bogotá, se realizó aplicando la metodología definida en la Resolución 2509 de 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Decreto 2193 de 2004 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 42 de la Ley 715 de 2001 y 17 de la Ley 812 de 2003”. Referido a los sistemas de evaluación y control de gestión técnica, financiera y administrativa a las instituciones que participan en el sector y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 10

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL 2012 modificada por la Resolución 2090 de 2014, la misma no presenta error ni imprecisión alguna, por lo que no procede realizar correctivos a la misma, La categorización del riesgo determinada en la Resolución 1893 de 2015 cumple con la normatividad vigente […]»12.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA III.1. Normas acusadas El actor solicita «[…] que se decrete la suspensión provisional de la Resolución No. 1893 del veintinueve (29) de Mayo de 2015 "Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del Nivel territorial para la vigencia 2015", en lo referente a la categorización del Hospital Bosa II Nivel de Atención en riesgo ALTO, ya que de acuerdo al cotejo normativo se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede normas superiores […]»13. De la Resolución No. 1893 de 29 de mayor 2015 “Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2015”.

«[…] ANEXO TÉCNICO 1. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

DEL NIVEL TERRITORIAL, CATEGORIZADAS SIN RIESGO, CON

RIESGO BAJO, MEDIO O ALTO PARA LA VIGENCIA 2015.

«[…] Departamento Municipio Nombre Riesgo Bogotá, D. C. Bogotá, D. ESE Riesgo alto

Hospital C. Bosa II Nivel […]» 12 Folio 55. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. 13 Folio 1. Cuaderno No. 2 de medida cautelar. 11

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL III.2. Normas violadas De la Resolución No. 2509 de 29 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se define la metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial y se efectúa la categorización del riesgo para la vigencia 2012”. El Hospital considera que fueron violadas las disposiciones insertas en el numeral 5.2. del artículo 5 de la Resolución No. 2509 de 2012: «[…] Artículo 5. Metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado. Para la categorización anual del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, se seguirá la siguiente metodología: […]». III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad14 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege 14 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de

2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 12

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»15.

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley16. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del

nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del 15 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto

Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 16 Constitución Política, artículo 238. 13

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00137-00 (MC)

Demandante: E.S.E. HOSPITAL DE BOSA II NIVEL DE ATENCIÓN

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.17

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”18. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de

ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego d