CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00146-01-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra auto que decretó la suspensión provisional / COMPETENCIA COMITÉ SUBREGIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES – Para elaborar directrices para la homologación de registros de variedades vegetales / COMITÉ SUBREGIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES – No es un órgano con facultades y atribuciones normativas / COMITÉ SUBREGIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES – Sus directrices no constituyen normas vinculantes para Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones [E]l Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales no es la entidad competente para establecer los mecanismos de homologación para el registro de variedades vegetales, como se afirmó en el auto suplicado, pues dicha entidad únicamente se encarga de elaborar unas recomendaciones respecto de dicho trámite, las cuales ni siquiera son vinculantes para los Países miembros. En efecto, el literal b) del artículo 38 de la Decisión 345 de la CAN, expresamente señala que el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales debe emitir unas directrices para la homologación de los procedimientos necesarios para el registro de una variedad vegetal, lo cual no implica que el estado miembro haya perdido la potestad de reglamentar dicho mecanismo. HOMOLOGACIÓN DE REGISTRO DE UNA VARIEDAD VEGETAL – Su reglamentación es de competencia de cada Estado miembro de la Comunidad Andina de Naciones / INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – Competencia para establecer mecanismos de homologación para el registro de variedades vegetales / COMITÉ

SUBREGIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES VEGETALES – Sus directrices y recomendaciones no limitan la potestad reglamentaria de los países miembros de la Comunidad Andina / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente al literal k del artículo 3 del Decreto 533 de 1994 [E]l competente para establecer el mecanismo de homologación para el registro de variedades vegetales es la autoridad nacional de cada estado miembro de la CAN y esta, a su vez, puede o no tener en cuenta las recomendaciones, pautas o directrices que sobre la materia establezca la Comisión Subregional, por lo tanto no se trata de normas contradictorias sino armónicas y complementarias. En ese sentido, mientras el Comité Subregional se encarga de elaborar unas directrices para la creación del trámite de homologación para el registro de las variedades vegetales, al ICA, como autoridad nacional competente en Colombia, le corresponde diseñar dicho trámite para lo cual puede apoyarse en las recomendaciones dadas por la entidad supranacional. Así las cosas, no es procedente afirmar que la norma suspendida provisionalmente le otorgó una función a una entidad nacional que ya estaba en cabeza de otra supranacional, pues se trata de actividades o competencias complementarias mas no iguales. […] cabe recordar y reiterar que el hecho de que el literal b) del artículo 38 de la Decisión 345 de la CAN le otorgara la posibilidad al referido Comité Subregional de elaborar unas directrices y si teóricamente este las hubiera expedido durante su vigencia, ello no impedía el ejercicio de la actividad o potestad reglamentaria de cada País respecto del tema relacionado con el mecanismo de homologación para

el registro de variedades vegetales, ya que dichas directrices o recomendaciones no constituyen normas que hagan parte del ordenamiento jurídico andino y, por lo tanto, no es obligatorio que los Estados miembros acaten lo señalado en las mismas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la decisión sobre la solicitud de medida cautelar ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de marzo de

2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECISIÓN 345

DE 1993 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 37 / DECISIÓN 345 DE 1993 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 38 – LITERAL B NORMA DEMANDADA: DECRETO 533 DE 1994 (8 de marzo) MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – ARTÍCULO 3 – LITERAL K (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00146-01

Actor: MARITZA JANETH RANGEL BUSTOS

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Referencia: Recurso ordinario de súplica Referencia: SE REVOCA EL AUTO SUPLICADO. NO SE ADVIERTE QUE EL LITERAL K) DEL ARTÍCULO 3º DEL DECRETO 533 DE 8 DE MARZO DE 19941, DESCONOZCA O CONTRARÍE LO DISPUESTO EN EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 38 DE LA DECISIÓN 3452 DE LA COMUNIDAD ANDINA3. LA

MISMA SECRETARÍA GENERAL DE LA CAN EXPRESAMENTE SOSTUVO

QUE LA REFERIDA DISPOSICIÓN NO IMPEDÍA QUE LOS ESTADOS

MIEMBROS EJERCIERAN SU ACTIVIDAD REGLAMENTARIA INTERNA E

INCLUSO AFIRMÓ QUE LA REGLAMENTACIÓN COLOMBIANA SOBRE

RÉGIMEN COMÚN DE DERECHOS DE LOS OBTENTORES DE VARIEDADES

VEGETALES Y, EN PARTICULAR, LO CONCERNIENTE AL MECANISMO DE HOMOLOGACIÓN, NO DESCONOCÍA LAS NORMAS DE LA COMUNIDAD. 1 Por el cual se reglamenta el Régimen Común de Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales. 2 Suscrita el 21 de octubre de 1993. 3 Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales. La Sala decide los recursos ordinarios de súplica oportunamente interpuestos por el Instituto Colombiano Agropecuario4, por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural5, y por la Asociación Colombiana de Semillas y Biotecnología6 contra el proveído de 9 de junio de 2016, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero GUILLERMO VARGAS AYALA, en lo que respecta a la decisión de decretar la suspensión provisional de los efectos del literal k) del

artículo 3º del Decreto 533 de 1994. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso, mediante auto de 9 de junio de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos del literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994, con base en los siguientes argumentos: “7.12. Se suspenderá provisionalmente esta disposición porque el literal b) del artículo 38 de la Decisión 345 de la CAN le otorgó al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales la función de «elaborar las directrices para la homologación de los procedimientos, exámenes, pruebas de laboratorio y depósito o cultivo de muestras que fueren necesarias para el registro de la variedad.» 7.13. El Despacho considera que la norma reglamentaria censurada no le podía otorgar al ICA una función previamente asignada por la norma supranacional al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales. En principio es evidente la contradicción entre la norma demandada y la disposición supranacional, por lo que se suspenderá provisionalmente el literal k) del artículo 3 del decreto 533 de 1994. ” II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El ICA sostuvo que, el literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994, suspendido provisionalmente mediante el auto suplicado, no contradice lo 4 En adelante ICA. 5 En adelante MINAGRICULTURA. 6 En adelante ACOSEMILLAS. dispuesto en el literal b) del artículo 38 de la Decisión 345 de la Comunidad Andina7, ya que en la actualidad no existe el Comité Subregional para la

Protección de las Variedades Vegetales, entidad a la que se le había otorgado la función de elaborar las directrices para la homologación de los procedimientos, exámenes, pruebas de laboratorio y depósito o cultivo de muestras que fueren necesarias para el registro de las variedades vegetales, por lo tanto, la normativa interna debía zanjar ese vacío y reglamentar lo concerniente al tema de los mecanismos de homologación, independientemente de que no existiera directriz alguna en ese sentido. Explicó que, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la CAN, mediante la Decisión 797 de 14 de octubre de 20148, eliminó del Sistema Andino de Integración9 al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, por ende, la presunta contradicción o duplicidad de funciones advertida en el auto suplicado, carece de fundamento fáctico y jurídico. Adujo que, a pesar de que la CAN creó el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, el mismo jamás se conformó y, de contera, nunca se establecieron las directrices para el trámite de la homologación para el registro de las variedades vegetales –que era una de sus funciones-, por lo que se vio obligada a entrar a reglamentar el tema a través de la norma suspendida, con el fin de dar mayor acceso a la obtención de los respectivos certificados, sin que ello significase el incumplimiento del ordenamiento comunitario. Sostuvo que, ante la ausencia de las directrices para la homologación de los procedimientos, exámenes, pruebas de laboratorio y depósito o cultivo de

7 En adelante CAN. 8 Comités y Grupos Ad Hoc de la Comunidad Andina en el marco de la reingeniería del Sistema Andino de Integración. 9 En adelante SAI. muestras que fueren necesarias para el registro de las variedades vegetales, los Estados pertenecientes a la CAN podían efectuar acuerdos de cooperación internacional entre entidades técnicas con miras a garantizar la aplicación del régimen de protección de variedades vegetales y esto fue lo que se hizo mediante la norma suspendida. Afirmó que, el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales no expedía normas andinas y sus facultades para establecer directrices y recomendaciones no constituían fuente de obligaciones para los países miembros, por lo tanto era posible implementar, a través de disposiciones nacionales, los mecanismos de homologación. Aseguró que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y 3º del Protocolo de Cochabamba10, por medio del cual se modificó el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN, suscrito el 28 de mayo de 1996, únicamente las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina y las resoluciones de la Secretaría General, constituyen normas del ordenamiento jurídico de la CAN. Recordó que, el inciso 2 del artículo 37 de la Decisión 471 del 12 de agosto de 199911, expresamente señaló que “[…] los Comités tendrán carácter permanente y estarán encargados de emitir opinión técnica no vinculante en el ámbito de los temas para los que fueron creados y de asesorar a la Comisión o a la Secretaría General para el mejor desempeño de sus actividades si así se les requiera […]”.

10 Aprobado por la Ley 457 de 4 de agosto de 1998, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. En vigor para Colombia el 25 de agosto de 1999. 11 Reglamento de la Comisión de la Comunidad Andina. Sostuvo que, además de que el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales nunca expidió las directrices o recomendaciones para el trámite de la homologación, si lo hubieran hecho, estas no serían de carácter obligatorio ni tendrían fuerza vinculante, por lo tanto, los estados miembros de la CAN podían no acatarlas o, incluso, crear sus propias disposiciones, como en efecto lo hizo Colombia. Expresó que, Perú y Ecuador también adoptaron las normas internas para reglamentar la Decisión 345 de la CAN, confiriéndoles a sus respectivas autoridades nacionales la facultad de establecer los mecanismos de homologación. Advirtió que, la propia Secretaría General de la CAN, en el dictamen nro. 03-2016, expresamente sostuvo que las disposiciones censuradas a través de la presente demanda, no son contrarias a las normas andinas e, incluso, consideró que era obligación de los estados miembros proceder internamente a regular los requisitos de homologación. Finalmente, resaltó que de mantenerse la suspensión provisional del literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994, se crea una incertidumbre jurídica frente al trámite de homologación de los procedimientos, exámenes, pruebas de laboratorio

y depósito o cultivo de muestras que fueren necesarias para el registro de alguna variedad vegetal. Es pertinente señalar que el señor Edgar Krieger y las sociedades Van Zanten Breeding B.V., Van Zanten Plants B.V., Agrabio Colombia S.A.S., RAI Latinoamerica S.A.S., Ball Colombia LTDA., Haim Ilan Breier, Desarrollos Don Bosco S.A.S., Deliflor Latin America S.A.S., la Villeta Colombia LTDA, Esmeralda Breeding & Biotechnology S.A.S., Könst Breeding B.V., Interplant B.V. y Calais Royalties S.A.S, luego de la fijación del aviso de que tratan los artículos 110 del Código General del Proceso12 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo13, presentaron memoriales en los que coadyuvaban el recurso de súplica interpuesto por el ICA, exponiendo básicamente los mismos argumentos. ACOSEMILLAS manifestó que, entre el día en que se instauró la presente demanda y la fecha en la que se profirió el auto suplicado, la Secretaría General de la CAN expidió un dictamen en el que se estudió a fondo el literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994 y concluyó que no contrariaba las normas comunitarias, particularmente, al artículo 38 de la Decisión 345 de la CAN. Sostuvo que, en el referido pronunciamiento de la entidad supranacional, se afirmó que el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, simplemente realiza recomendaciones que de ninguna manera limitan la facultad reglamentaria de las autoridades nacionales competentes. Aseveró que, la reglamentación del mecanismo de homologación hecha a través

de la disposición objeto de la suspensión provisional, en vez de contrariar las normas supranacionales lo que hace es permitir la aplicabilidad de la Decisión 345 de la CAN, ya que los estados miembros no tienen la capacidad técnica de realizar por si mismos los exámenes que se requieran para el registro de las variedades vegetales. Señaló que, la propia CAN avala el ejercicio de la actividad reglamentaria interna de cada país miembro respecto del mecanismo de homologación, por lo tanto, no 12 En adelante CGP. 13 En adelante CPACA. hay justificación alguna para suspender las normas que se profirieron sobre la materia. Advirtió que, mantener la suspensión provisional sin que el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales haya elaborado ninguna recomendación, es tanto como oponerse al objeto mismo de la Decisión 345 de la CAN, toda vez que hasta que se resuelva de fondo el proceso, todas las homologaciones entre Colombia y la CAN y/o los países miembros de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, en adelante UPOV, no podrán tramitarse, pues se deberá esperar algo que no va a ocurrir, es decir, el pronunciamiento de un Comité que solo existe en el papel, pero que no funciona ni fue debidamente constituido, resultando Colombia damnificado con la medida judicial mientras los demás países continúan aplicando las directrices que acordaron entre los mismos. El MINAGRICULTURA sostuvo que según lo referido por el tratadista Pablo Felipe Robledo del Castillo, en su libro denominado “los derechos de obtener las variedades en Colombia”, entre las formas de realizar los exámenes técnicos de distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad, está el mecanismo de la

homologación, mediante el cual una autoridad nacional competente le otorga validez a un análisis técnico realizado por una autoridad foránea, siendo este trámite sumamente importante en el País, ya que son pocos los géneros o especies para los cuales se realizan exámenes nacionales. Advirtió que la homologación es un mecanismo de acreditación utilizado en la mayoría de países que conforman la UPOV, por lo tanto, es una herramienta necesaria en el País y sin la debida reglamentación interna no podría aplicarse. Finalmente, es menester señalar que el señor Edgar Krieger y las sociedades Van Zanten Breeding B.V., Van Zanten Plants B.V., Agrabio Colombia S.A.S., RAI Latinoamerica S.A.S., Ball Colombia LTDA., Haim Ilan Breier, Desarrollos Don Bosco S.A.S., Deliflor Latin America S.A.S. y la Villeta Colombia LTDA, luego de la fijación del aviso de que trata los artículos 110 del CGP y 246 CPACA, presentaron memoriales en los que coadyuvaban el recurso de súplica interpuesto por el MINAGRICULTURA, exponiendo básicamente los mismos argumentos. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del C.P.A.C.A.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la 14 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). medida. Su finalidad, pues, es la de “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]”15. Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo

(Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas16. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 15 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 ? Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de

competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como

bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.17 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado Al tenor de lo previsto en el artículo 231 del CPACA la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones 17 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a

decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “[…] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento

jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado18. Dice así el citado artículo: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera

del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación 18 ? Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, el perjuicio que se alega como causado. Problema jurídico La providencia recurrida decretó la medida cautelar solicitada con la demanda, al considerar que el literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994, le otorgaba al ICA una función que previamente se encontraba asignada al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 38 del Decisión 345 de la CAN. En efecto, el Consejero conductor del presente proceso consideró que la reglamentación establecida en la norma censurada contrariaba la disposición

expedida por la CAN, la cual ya le había otorgado la competencia de la elaboración de las directrices para la homologación de los procedimientos, exámenes, pruebas de laboratorio y deposito o cultivo de muestras que fueren necesarias para el registro de una variedad vegetal al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, por lo tanto, no era procedente que por una norma interna se le asignara esa misma función al ICA. Por su parte, los recurrentes básicamente adujeron que la norma suspendida provisionalmente no contraría lo establecido en literal b) del artículo 38 del Decisión 345 de la CAN, ya que el Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, al que se le otorgó la función de elaborar las directrices para llevar a cabo el mecanismo de la homologación, dejó de existir desde el 14 de octubre de 2014 y durante su vigencia no emitió pronunciamiento alguno respecto del tema referido, pues jamás fue conformado. Asimismo, adujeron que las facultades otorgadas al Comité Subregional para la Protección de las Variedades Vegetales, se limitaban a la expedición de directrices o recomendaciones, las cuales no constituían normas del ordenamiento jurídico andino y por lo tanto, no eran fuente de obligación para los Países Miembros, pudiendo estos establecer su propia reglamentación sobre el trámite de homologación. Finalmente, afirmaron que el literal k) del artículo 3º del Decreto 533 de 1994, lo que hizo fue reglamentar la Decisión 345 de la CAN, en lo que respecta al mecanismo de ho