CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00164-00-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL - Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de las directivas presidenciales por medio de la cuales se reseñan unos mecanismos para la garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales y se establece una guía para la realización de la Consulta Previa con Comunidades Étnicas / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA - Criterios de identificación desarrollados en la jurisprudencia constitucional / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – Materias objeto de su regulación / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS ÉTNICAMENTE DIFERENCIADOS – Alcance / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para definir los criterios participativos necesarios para el ejercicio del derecho a la consulta previa / GOBIERNO NACIONAL – Es el encargado de propiciar la participación de las comunidades étnicas / MATERIA SUJETA A RESERVA DE LEY – La regulación de sus elementos esenciales no son susceptibles de ser regulados a través de la potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcance frente a materias con reserva de ley / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [L]a parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013, por cuanto considera que dichos actos administrativos contravienen los artículos 121, 152 y 189 (numeral

1. de la Constitución Política, así como la Ley 21 de 1991, al desconocer los derechos a la consulta previa, a la participación y al debido proceso y los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria. […] En este orden de ideas, el despacho, a efectos de resolver la petición de suspensión provisional, analizará en esta etapa inicial del proceso, si el Presidente de la República, al expedir las directivas presidenciales 1 de 2010 y 10 de 2013, desconoció el principio de reserva de ley estatutaria y, además, si con anterioridad a su expedición se debió agotar el mecanismo de consulta. […] En lo concerniente al primer punto de la solicitud, esto es, el relacionado con la absoluta falta de competencia del Presidente de la República para expedir los actos acusados, el Despacho encuentra que la afirmación sostenida por la parte demandante sobre la presunta vulneración de los artículos 121, 152 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política, carece de vocación de prosperidad. […] [L]a parte actora considera que no le era dable al Ejecutivo reglamentar el derecho a la consulta previa puesto que dicha temática goza de reserva legal estatutaria al tratarse de un derecho fundamental […] [D]e la lectura del texto de las directivas objeto del asunto sub examine, el Despacho no advierte, inicialmente, que el Ejecutivo careciera de competencia para expedirlas ni que resulten contrarias a las normas invocadas como violadas por los actores en la medida en que los preceptos en ella contenidos se refieren a aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística

relacionados con el derecho a la consulta previa, esto es, no reglamentan el ejercicio del derecho, por lo que no sería necesario acudir al trámite de ley estatutaria – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011. Resalta el despacho, en este análisis inicial de la controversia, que las mismas constituyen “órdenes” del Presidente de la República, dirigidas a las autoridades del nivel nacional: i) para establecer los roles que dichas autoridades deben cumplir cuando se deba acudir a este mecanismo; ii) para recoger lo regulado en instrumentos internacionales – Convenio 169 –, en leyes y en distintos pronunciamientos que frente a este derecho fundamental fueron proferidos por la Corte Constitucional para la fecha en fueron expedidas las directivas; y, iii) para precaver cuestiones de orden administrativo, de gestión y logísticas que deben surtirse al interior de las entidades públicas para la realización de las consultas. […] El análisis anterior permite afirmar que las directivas no constituyen una regulación integral, completa y sistemática del derecho fundamental a la consulta previa; ni desarrollan el régimen de ese derecho fundamental; ni reglamentan mecanismos de protección de ese derecho; ni afectan o desarrollan elementos estructurales de aquel. Como se pudo evidenciar, cierto es que determinan roles de las entidades públicas en los procesos de consulta; recogen aspectos del derecho fundamental contenidos en normas de orden legal y en decisiones judiciales de la Corte Constitucional y los erigen como derroteros de acción del Gobierno Nacional; y se refieren a aspectos de orden administrativo, de gestión y de logística que se deben tener en cuenta en los procesos de consulta. DIRECTIVA PRESIDENCIAL – Es susceptible de control judicial / DIRECTIVA

PRESIDENCIAL – Es la expresión del ejercicio de la función administrativa [L]as directivas presidenciales acusadas se erigen como verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial por esta jurisdicción. Al respecto la Directiva Presidencial 01 de 2010 señala que “[…] los elementos aquí consignados se deben cumplir por parte de las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional […]” y posteriormente estableció con claridad que “[…] Las responsabilidades aquí descritas, así como los procedimientos señalados, serán de obligatorio cumplimiento para los destinatarios de la presente Directiva […]”. La Directiva Presidencial 10 de 2013, por su parte, subrayó que: “[…] El Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas, y los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva implicados en procesos consultivos de esta naturaleza, adelantadas para el desarrollo de proyectos, obras o actividades en áreas en donde se registre presencia de este tipo de comunidades, deberán seguir, en lo que les concierne, las etapas previstas en la “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas”, que se anexa a la presente directiva y forma parte integral de ella […]”. Así las cosas, las directivas cuestionadas son manifestaciones de la voluntad del Presidente de la República, en ejercicio de la función administrativa, que contienen las que se dan órdenes a los funcionarios públicos destinatarios en relación con los mecanismos para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa con los grupos étnicos.

COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Para hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – Materias sujetas a su trámite / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – Debe interpretarse de manera restrictiva [L]a Constitución Política, en su artículo 150, encomendó al Congreso de la República la función de hacer leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas. El ejercicio de dicha potestad legislativa atiende a un sistema normativo piramidal integrado por códigos, leyes marco, leyes ordinarias, leyes orgánicas, leyes de facultades extraordinarias y leyes estatutarias. Sobre esta última categoría, el artículo 152 de la Carta consagró un procedimiento legislativo cualificado para las materias, consideradas por el Constituyente, de mayor trascendencia dentro del Estado Social de Derecho. Es así que dicho artículo remite al trámite de ley estatutaria la regulación de (i) los derechos y deberes fundamentales, y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República. – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011 –. Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha defendido la tesis consistente en que la reserva de ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva, en el sentido de que no cualquier

reglamentación que se ocupe de las materias mencionadas requiere ser expedida por medio de este tipo de leyes. Además, ha indicado que “[…] el tipo de desarrollo y el grado de detalle de la regulación que la Constitución exige al legislador estatutario dependen de la clase de materia […]» – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011 –. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de las directivas presidenciales por medio de la cuales se reseñan unos mecanismos para la garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales y se establece una guía para la realización de la Consulta Previa con Comunidades Étnicas / DEBER DEL ESTADO – De consultar a los pueblos étnicos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente / AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS – Alcance del término / REQUISITO DE AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS – Configuración / PROCESO DE CONSULTA PREVIA – Debe ajustarse a las necesidades de la comunidad a la cual va dirigida / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no advertirse una afectación directa de las comunidades étnicas [L]a parte actora sostuvo que los actos acusados “[…] debieron ser compartidos con las comunidades étnicas del Estado colombiano antes de su expedición […]”, razón por la cual se vulnero el derecho al debido proceso toda vez que se no se agotó un requisito de obligatorio cumplimiento. […] En este sentido y según lo

dispone el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, encuentra el Despacho que las comunidades étnicas deben ser consultadas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente”. […] Este despacho, en esta etapa inicial del proceso, no advierte una afectación directa de las comunidades étnicas toda vez que las directivas acusadas – en lo que se refiere a los mecanismos para el desarrollo de la consulta – parten del supuesto consistente en que las mismas son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado. […] Ciertamente, es menester anotar que la Corte Constitucional ha reconocido que cada proceso consultivo debe ser diferente, en la medida en que debe ajustarse a las necesidades de la comunidad a la cual va dirigida, delineando exclusivamente el marco general, los principios y las subreglas específicos que deberían guiarlo. Conforme a lo anterior, el despacho no encuentra que exista una afectación directa de las comunidades étnicas puesto que, en primer lugar, parten del reconocimiento de que son precisamente tales comunidades, junto con el ejecutor del proyecto, obra o actividad y las autoridades públicas, los que deben definir la ruta metodológica del proceso de consulta. En segundo lugar y en consonancia con lo ya expuesto líneas atrás, las directivas están dirigidas a los organismos y entidades que en ellas se indican a las cuales les asignan roles en los procesos de consulta y recogen aspectos del derecho fundamental que están previstos en normas de orden legal y en decisiones judiciales de la Corte Constitucional, refiriéndose, además, a aspectos de orden

administrativo, de gestión y de logística que se deben tener en cuenta en aquellos procesos. […] En ese contexto, el despacho estima, en un análisis inicial de la controversia, que no se advirtió la violación de las disposiciones sobre las cuales se cimentó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, esto es, no se acreditó la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – elemento necesario para acceder a la cautela solicitada. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 20 de mayo de 1999, Radicación CE-SEC1-EXP1999-N5091 (5091); C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; 23 de noviembre de 2005, Radicación 11001-03-26-000-1997-04501-01 (14501), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de mayo de 2005, Radicación 11001-03-26-0002007-00040-00 (34144), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 12 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2009-00041-00, C.P. Hernán Andrade Rincón; concepto de 20 de junio de 2017, Radicación 11001-03-06-000-2017-00057-00

(2334), C.P. Óscar Darío Amaya Navas; y Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; sentencia SU 011 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia C-030 de 2008, sentencia C-432 de 2004, sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia C-432 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz, sentencia C-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; sentencia SU 123 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 330 / CONVENIO 169 DE LA OIT – ARTÍCULO 6 / CONVENIO 169

DE LA OIT – ARTÍCULO 17 NUMERAL 2 / CONVENIO 169 DE LA OIT – ARTÍCULO 28 NUMERAL 1

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA PRESIDENCIAL 01 DE 2010 (26 de marzo) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida) / DIRECTIVA PRESIDENCIA 10 DE 2013 (7 de noviembre) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00164-00

Actor: GOBERNADOR CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO KANKUAMO Y

OTROS

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO

DEL INTERIOR

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS DIRECTIVAS PRESIDENCIALES 01 DE 2010 Y 10 DE 2013 / GARANTÍA DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS GRUPOS ÉTNICOS /

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA / PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA Auto decide suspensión provisional El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las directivas presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013, expedidas por el Presidente de la República. I.- Antecedentes 1.- La demanda Los señores Jaime Enrique Arias Arias, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo; José de los Santos Saunas Limaco, actuando como Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Kogui; José María Royo Izquierdo, en calidad Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Aruhaco;

Víctor José Loperena Mindiola, actuando como Gobernador del Cabildo Indígena del Pueblo Wiwa; y los ciudadanos Gloria Amparo Rodríguez, Sebastián Senior Serrano, Nicolás Felipe Mendoza Cerquera y Nathalia Hurtado, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, presentaron demanda ante esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de las directivas presidenciales 1 de 2010 y 10 de 2013 o, en subsidio, la nulidad simple de las mismas. La entonces Consejera de Estado sustanciadora del proceso, mediante auto de 24 de agosto de 2016, interpretó la demanda como de nulidad, en la medida en que “[…] el estudio de la nulidad del acto acusado no se circunscribe a la revisión únicamente de su constitucionalidad, sino a la posible infracción de normas de rango legal, como lo es la Ley 21 de 1991, el Despacho interpretará la demanda como de nulidad […]” – Fol. 86, cuaderno principal –. 2.- La solicitud de suspensión provisional La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de las mencionadas directivas presidenciales por cuanto, a su juicio, los actos administrativos acusados contravienen los artículos 29, 121, 189 (numeral 11), 152 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991, al desconocer los derechos a la consulta previa, a la participación y al debido proceso, así como los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria.

Explicó que los referidos actos administrativos “[…] son de naturaleza reglamentaria habida cuenta que desarrollan el Convenio 169 de la OIT, protocolizado en el ordenamiento interno a través de la Ley 21 de 1991 […]”1, sin embargo, “[…] la potestad reglamentaria […] tiene límites infranqueables que deben ser respetados al momento de expedir cada tipo de norma reglamentaria […]”2 y agrega en tal sentido que “[…] existe el expreso mandato constitucional que prohíbe que el ejecutivo se ocupe de asuntos relacionados con la reglamentación y/o regulación de derechos fundamentales […]”3. En el caso bajo estudio, ello significa que al Ejecutivo no le era dable reglamentar el derecho a la consulta previa, pues este asunto goza de reserva legal estatutaria y, por ello, “[…] aceptar que un acto expedido por el Presidente regule cualquier aspecto relacionado con un derecho fundamental, consistiría en una legitimación de una manifestación contraria a los lineamientos constitucionales […]”4, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política. Por lo anterior, el derecho fundamental al debido proceso también fue conculcado, en tanto el Presidente de la Republica no puede expedir “[…] normas que en principio parecieren garantistas, pero que en el fondo desconocen el ordenamiento constitucional sin fundamento alguno […]” dado que “[…] la administración ignoró el procedimiento constitucional para expedir normas que desbordan las facultades otorgadas al Presidente […]”5. Adicionalmente, “[…] la expedición de esta normativa afectó el núcleo esencial

derecho fundamental a la participación y el derecho fundamental a la consulta previa […]”, en tanto “[…] el acto acusado, con vocación legislativa, debió ser 1 Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. 2 Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. 3 Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. 4 Folio 7 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Folio 8 del cuaderno de medidas cautelares. compartido con las comunidades étnicas del Estado colombiano antes de su expedición, ergo, al no haberse surtido el trámite consultivo sobres estos actos, también se desconoció el derecho fundamental a la participación y a la consulta previa […]”6. Finalmente, concluyó que: “[…] al suspenderse dichos actos, no se generaría un estado de desprotección constitucional a las comunidades étnicas del territorio nacional, pues antes de que se expidieran estos textos administrativos, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Interior, en su Subdirección de Consulta Previa, atendían los procesos consultivos en virtud de los principios y pronunciamientos constitucionales prexistentes […]”. II.- La réplica a la medida cautelar II.1.- El magistrado conductor del proceso ordenó dar traslado a la entidad demanda de la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las directivas presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013, para que se pronunciara sobre ella, en el término de (5) días7. II.2.- El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso al decreto de la medida cautelar presentada por los

accionantes, en la forma que se resume a continuación: En primer lugar, observó que dicho departamento administrativo “[…] no tiene capacidad jurídica de expedir Directivas Presidenciales, competencia exclusiva del Primer Mandatario […]”8. En segundo lugar, frente a los cargos, observó que las Directivas acusadas “[…] lejos de reglamentar el derecho fundamental de consulta previa, o de afectar los núcleos esenciales de las comunidades y minorías destinatarias de esta protección, se limitan a definir unos temas de procedimiento al interior del Gobierno, en forma tal que ninguna vulneración constitucional o legal se configura, mucho menos como causa de anulación […]”, pues “[…] se trata de una regulación 6 Folio 8 del cuaderno de medidas cautelares. 7 A folio 13 del cuaderno medida cautelar. 8 Folio 17 del cuaderno de medidas cautelares. de orden administrativo interno del Gobierno Nacional que en modo alguno afecta a tales comunidades […]”9. Por ende, el apoderado judicial manifestó que “[…] estos actos, lejos de ser actos reglamentarios que deberían estar contenidos en la forma de un decreto o una resolución, son instrucciones del Primer Mandatario a sus funcionarios subalternos, dictadas en ejercicio de su competencia como suprema autoridad administrativa prevista en el artículo 115 Constitucional, fuente de su validez formal, mientras que por sus alcances, limitados a definir un procedimiento interno del Gobierno que en nada afecta el núcleo esencial del derecho constitucional, ni el de los grupos étnicos y raizales objeto de esa protección […]”10. De otra parte y en relación con el deber de agotar el procedimiento de consulta previa, señaló que:

“[…] La consulta previa busca la debida participación de las comunidades para que suministren información complementaria y necesaria para la adecuada toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional, y que en su desarrollo, la jurisprudencia constitucional ha precisado, en Sentencia C-175 de 2009, que “...lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”, porque aplicando el principio general del efecto útil de las normas, lo que se busca con este proceso es la adecuada participación de las comunidades en la formación de las reglas jurídicas que habrán de afectarlas en forma directa, pero esa regla de interpretación no puede llegar hasta el extremo buscado por los demandantes, cual es que toda clase de producción normativa deba ser sometida a ese trámite, efecto no querido por el Constituyente […]”11. En tal sentido, agregó que el destinatario de las directivas presidenciales impugnadas es el Vicepresidente de la República, así como los Ministros del Despacho, los Directores de Departamento Administrativo, los Superintendentes y otras autoridades de primer nivel dentro de la administración central nacional, en tanto dichas directivas precisan “[…] las instrucciones necesarias para dar cabal cumplimiento a las previsiones legales vigentes en ese momento histórico, y previó algunos casos específicos donde debe surtirse el procedimiento de 9 Folio 18 del cuaderno de medidas cautelares. 10 Folio 19 del cuaderno de medidas cautelares. 11 Folio 18 del cuaderno de medidas cautelares.

consulta, clarificando otros en los que, por no afectarse a las comunidades protegidas destinatarias, el proceso no es necesario […]”12. Finalmente, afirmó que el Convenio 169 de la OIT no definió un procedimiento general para el desarrollo del derecho a la consulta previa, cuya definición se encuentra a cargo de los Estados y, en tal sentido, “[…] las Directivas Presidenciales demandadas no son un cuerpo normativo único o aislado, sino que existe toda una serie de reglamentaciones y de procedimientos sobre Consulta Previa […]”. III.- Consideraciones de la Sala III.1.- Las normas cuya suspensión provisional se solicita Lo son las directivas presidenciales 1 de 26 de marzo de 2010 y 10 de 7 de noviembre de 2013, expedidas por el presidente de la República, cuyo contenido es del siguiente tenor: III.1.1.- La Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010, denominada: “garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”, dirigida a los siguientes funcionarios: “vicepresidente de la república, ministros del despacho, directores de los departamentos administrativos, superintendentes, directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional”. “[…] Con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución Política, los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en esta materia y la ley, la presente directiva reseña los mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991, señala las acciones que requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa y establece los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa. Los elementos aquí consignados se deben cumplir por parte de las

entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional. (…) En el marco del ordenamiento jurídico nacional se encuentra la Ley 21 de 1991, que tiene aplicación a pueblos indígenas, comunidades negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras, y al Pueblo Rom, que en adelante se denominarán Grupos Étnicos Nacionales, y el Decreto 1320 de 1998, que reglamentó la consulta previa con las comunidades 12 Folio 19 del cuaderno de medidas cautelares. indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Con la finalidad de garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa, se deben atender las siguientes instrucciones:

1. Mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991

Hasta tanto se determine la competencia de los entes territoriales respecto a la garantía del derecho a la Consulta Previa, será el Ministerio del Interior y de Justicia el único organismo competente para coordinar la realización de los procesos de Consulta Previa, conforme a lo establecido en su Resolución número 3598 de diciembre de 2008. (…) Es responsabilidad del Vicepresidente, los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores de Unidades Administrativas y Directores, Gerentes y Presidentes de Entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, solicitar al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, el desarrollo de procesos de Consulta Previa, así como proporcionar información sobre los planes, programas o proyectos que puedan requerir la garantía del derecho a la Consulta Previa.

2. Acciones que requieren la garantía del derecho a la Consulta

Previa La consulta procede antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los Grupos Étnicos Nacionales, o los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación. En este sentido se relacionan las siguientes acciones que deben consultarse con los mencionados Grupos: a) Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y específicamente a los Grupos Étnicos Nacionales, y que requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial. b) Programas de prospección o explotación de los recursos naturales en sus territorios. c) Decisiones sobre enajenación de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicación nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulación colectiva, ampliación o saneamiento de tierras. d) Organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general. e) Enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. f) Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios étnicos. g) Formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación adelantados por Entidades Públicas que estén relacionados con los recursos naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., de

los grupos étnicos y puedan generar una afectación por la ejecución o la publicación de los mismos. h) Cuando se planeen acciones de erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos. i) Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos Étnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida. j) Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de algún Grupo Étnico Nacional. k) Cuando en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades según las costumbres o el derecho consuetudinario de los Grupos Étnicos Nacionales, en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general. l) Demás casos en que la legislación así lo disponga expresamente.

3. Acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa NO requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa a Grupos Étnicos: a) Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos

Étnicos Nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos étnicos. b) Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertación de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos específicos en los tramos que puedan afectar a tos grupos étnicos. En todo caso, se deberá hacer solicitud de

certificación ante la oficina de Consulta Previa, quien determinará las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garantía del derecho de Consulta Previa.