CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00164-00A

RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por pérdida de vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que perdió fuerza ejecutoria / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto del aparte del acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede en lo concerniente a la «Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa» de la Directiva 10 de 2013 / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada al no estar produciendo efectos jurídicos el primer acápite de la Directiva Presidencial 10 de 2013 [L]a suspensión provisional tiene el propósito de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”. Por ello, el estudio de la solicitud depende de la necesidad y conducencia del requerimiento. En este punto, el artículo 91 (numeral 5) del CPACA dispone que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, […] Lo anterior significa que la solicitud de suspensión provisional deprecada por la parte actora perdió su

objeto respecto del primer acápite de de la Directiva Presidencial No. 10 de 7 de noviembre de 2013, esto es, en lo concerniente a la «Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa». Sin embargo, la regulación a que se refieren las etapas 2, 3 4 y 5 de la Directiva No. 10, continúa produciendo efectos jurídicos y, en esa medida, considera el Despacho que el estudio es procedente respecto de los demás apartados de la Directiva 10, así como frente a la integridad del texto de la Directiva 01. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente a la totalidad de los actos administrativos demandados y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, respecto de los efectos que produjeron durante su vigencia. RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Carga argumentativa / RECURSO DE REPOSICIÓN – Nuevos argumentos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción / MEDIDAS CAUTELARES - El requisito de la sustentación de la petición no se suple con el concepto de la violación de la demanda / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Nótese que el escrito de la solicitud cautelar no incluye ningún argumento dirigido a cuestionar apartes de los actos acusados que versen sobre aspectos medulares.

En otras palabras, los demandantes no presentaron ninguna crítica sobre los artículos específicos de la directiva, como si lo hace la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz. En esa medida, efectuar el estudio que pretende la recurrente desconocería las cargas probatorias y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda, pues, en esta instancia inicial, ya se surtió el traslado de las razones que fundamentaron el estudio cautelar. Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada. Este razonamiento previo resulta determinante en el análisis del caso concreto, en tanto los argumentos de la solicitud cautelar inicial, difieren de las razones fácticas y jurídicas aducidas en el recurso de reposición, con lo cual se desborda el marco dentro del cual debe pronunciarse este juez. En efecto, el control de legalidad que pretende la recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda. De manera que, aun cuando la parte actora sostiene que la providencia de 11 de septiembre de 2019 carece de motivación, lo cierto es que el análisis judicial inicial responde exactamente a la amplitud de la carga

argumentativa planteada por los demandantes en la solicitud provisional de 24 de febrero de 2016. Si el extremo procesal activo pretendía cuestionar acápites específicos de las directivas presidenciales al momento de fundamentar su solicitud de cautela, debió aducir esas razones concretas en el escrito petitorio de la medida. Es por lo anterior que el Despacho estima importante resaltar que la accionante Nathalia Hurtado Díaz no estaba facultada para proponer argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente, pues un pronunciamiento sobre el particular desconocería las cargas procesales y el derecho a la contradicción y defensa de las entidades demandadas. Además, como puede observarse de las anteriores citas in extenso, las razones propuestas en el auto de 11 de septiembre de 2019 son suficientes para deducir que las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 (i) regulan el comportamiento de las autoridades administrativas, (ii) reglamentan el contenido de las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 99 de 1993, (iii) recopilan criterios jurisprudenciales y (iv) versan sobre aspectos accesorios al núcleo fundamental del derecho a la consulta previa, tal y como lo son los asuntos administrativos y de logística. Por todo lo anterior, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la decisión impugnada debe reponerse, dado que el análisis que pretende se efectúe, será llevado a cabo al momento en que se profiera la sentencia definitiva. […] En virtud de lo anterior, y como la solicitud cautelar se presentó en escrito separado, las nuevas razones

que propone el recurrente, por estar contenidas en el libelo de demanda, se itera, serán analizadas al momento de decidir definitivamente esta controversia. RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / ACTO QUE REGLAMENTA EL PROCEDIMIENTO PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS / DEBER DEL ESTADO – De consultar a los pueblos étnicos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente / AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS – Alcance del término / REQUISITO DE AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS / PROCESO DE CONSULTA PREVIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No puede efectuarse pronunciamiento de fondo cuando hay duda derivada del análisis del material probatorio o del contexto normativo / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]as directivas demandadas contienen un conjunto de reglas de carácter interno, emanadas del superior -expedidas en ejercicio de sus atribuciones legales y destinadas a los funcionarios de la administracióny orientadas a que los funcionarios de la administración ajusten su actuar durante el dialogo con los grupos étnicos. Sin embargo, en cada caso concreto el procedimiento de consulta previa es moldeable conforme al contexto específico de los grupos minoritarios. En una primera revisión, es posible afirmar que el lineamiento no va en contravía de los elementos medulares del derecho a la consulta previa fijados en la ley, cuyo

marco de ejecución ha sido definido por la Corte Constitucional. No obstante lo anterior, esta autoridad judicial reconoce que las directivas presidenciales impugnadas guardan relación con un comportamiento institucional que será adoptado respecto de todas las comunidades étnicas durante el ejercicio de su derecho fundamental a ser consultadas; premisa que genera una duda razonable respecto de la vinculatoriedad en el caso concreto del deber de acatar el requisito de la consulta previa, circunstancia que únicamente puede ser resuelta en la sentencia que ponga fin al proceso. Es bajo este presupuesto que, tal y como lo ha sostenido este Despacho, en las providencias de 4 de marzo y de 9 de julio de 2020, y la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012, 17 de marzo de 2016 y 27 de junio de 2018, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar, dado que la duda derivada del análisis del material probatorio o del contexto normativo, impide al juzgador suspender los efectos de una acto respecto del cual no tiene certeza sobre su ilegalidad. Finalmente, en lo que atañe a los argumentos asociados a la configuración de un perjuicio irremediable, y respecto del posible cumplimiento del principio de proporcionalidad de la medida, el Despacho se releva del estudio en tanto la solicitud de 24 de febrero de 2016 no cumplió con el primer requisito de procedencia exigido por el artículo 231 del CPACA, en los términos anteriormente consignados en esta decisión. Por lo anteriormente

expuesto, es menester confirmar la decisión contenida en el auto 11 de septiembre de 2019, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA PRESIDENCIAL 01 DE 2010 (26 de marzo) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida) / DIRECTIVA PRESIDENCIA 10 DE 2013 (7 de noviembre) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00164-00A

Actor: JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS – GOBERNADOR CABILDO INDÍGENA

DEL PUEBLO KANKUAMO; JOSÉ DE LOS SANTOS SAUNAS LIMACO –

GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO KOGUI; JOSÉ MARÍA

ROYO IZQUIERDO – GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO

ARUHACO; VÍCTOR JOSÉ LOPERENA MINDIOLA – GOBERNADOR DEL

CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO WIWA; Y LOS CIUDADANOS GLORIA

AMPARO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN SENIOR SERRANO, NICOLÁS FELIPE

MENDOZA CERQUERA Y NATHALIA HURTADO

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR – MININTERIOR Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Recurso de reposición en contra del auto que niega medida cautelar – Solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 / Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos / Reserva de Ley Estatutaria / Procedimiento de consulta previa Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz, en contra del auto de 11 de septiembre de 20191, que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013.

I.- ANTECEDENTES

1. Los gobernadores de los cabildos indígenas de los pueblos Kankuamo,

Kogui, Aruhaco y Wiwa2, y los ciudadanos Gloria Amparo Rodríguez, Sebastián Senior Serrano, Nicolás Felipe Mendoza Cerquera y Nathalia Hurtado Díaz, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de

las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013.

2. La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de los citados actos administrativos por la presunta transgresión de los artículos 29, 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política, de la Ley 21 de 1991, de los derechos a la consulta previa, a la participación y al debido proceso, y de los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria.

II.- PROVIDENCIA IMPUGNADA

3. Mediante auto de 11 de septiembre de 2019, el Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que los demandantes no acreditaron en 1 Folios 24 a 33 del cuaderno de medidas cautelares 2 Jaime Enrique Arias Arias, José de los Santos Saunas Limaco, José María Royo Izquierdo y Víctor José Loperena Mindiola su solicitud el elemento de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; primer requisito exigido por el artículo 231 del CPACA.

4. Para arribar a esa determinación, esta autoridad judicial estudió los dos argumentos esbozados como sustento para el decreto de la medida de suspensión provisional de los actos acusados.

5. El primero estaba asociado a la presunta transgresión de los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria, así como de los artículos 121, 189

(numeral 11) y 152 de la Constitución Política; mandatos que, según los accionantes, impedían al Presidente de la Republica reglamentar el derecho fundamental a la consulta previa. El segundo argumento cuestionaba el hecho consistente en que los mismos actos fueron expedidos sin consultar a las minorías

étnicas, lo que presuntamente quebrantaba sus derechos al debido proceso, a la participación y a la consulta previa.

6. Para abordar el primero de los argumentos, el Despacho comenzó por advertir que las directivas presidenciales acusadas se erigían como verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.3 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A.

Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 12 de marzo de 2015, Radicación 11001032600020090004100, Expediente 36760.

7. Posteriormente, se citaron algunos elementos cardinales del marco normativo y jurisprudencial que desarrolla el principio de reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales.

8. Así pues, la providencia recurrida prohijó el criterio sostenido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-818 de 2011, asociado a la interpretación restrictiva del literal a) del artículo 152 de la Constitución Política; postura según la cual se tramitan mediante ley estatutaria: «(i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos».

9. A continuación, el auto indicó que «las directivas acusadas se encuentran dentro de la categoría de actos administrativos reglamentarios, a través de los cuales se expidieron órdenes para la adecuada ejecución del Convenio 169 de la OIT, así como del artículo 330 de la Constitución Política y de las Leyes 21 de 1991 – aprobatorio del citado convenio –, 70 de 1993 y 99 de 1993 (artículo 76), relacionados con el derecho fundamental a la consulta previa».

10. Igualmente, en el mismo auto, proferido en esta etapa inicial de la controversia, se estudiaron los componentes generales de las directivas presidenciales acusadas, lo que permitió al Despacho inferir que el Presidente de la República no reguló «los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley», sino que, por el contrario, tales directivas recopilaban las reglas ya previstas en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional.

11. Concretamente, el Despacho explicó cuál era el origen normativo de los temas medulares de ambas disposiciones, y con fundamento en ello, identificó que tales cuestiones accesorias «se refieren a aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística relacionados con el derecho a la consulta previa, esto es, que no reglamentan el ejercicio del derecho, por lo que no sería necesario acudir al trámite de ley estatutaria».

12. De lo anterior también se dedujo, preliminarmente, que las directivas demandadas no habían regulado de manera integral, estructural y completa el derecho a la consulta previa, y en el mismo sentido se señaló que aquellas

disposiciones precisaban los lineamientos que debían cumplir las autoridades administrativas al momento de acatar lo señalado en el Convenio 169 de la OIT, en el artículo 330 de la Constitución Política, en las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 99 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

13. Sobre este punto, el auto recurrido señala lo siguiente: […] la Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010 está dirigida al Vicepresidente de la República; a los ministros del despacho; a los directores de departamentos administrativos; a los superintendentes; a los directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Este acto administrativo asigna al antiguo Ministerio del Interior y de Justicia el rol de coordinación para la realización de los procesos de consulta previa y a los demás servidores públicos allí mencionados, la tarea de solicitar al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia el desarrollo del proceso de consulta y, además, la función de proporcionar la información sobre los planes, programas o proyectos que puedan requerir la garantía del derecho a la consulta previa. Cabe señalar que la directiva menciona que dicho ministerio es el responsable de la forma en que se desarrolla el proceso de consulta en cada caso particular y los representantes de cada uno de los proyectos tienen el deber de participar activamente durante el proceso de consulta previa y de proporcionar los recursos necesarios para cada proceso en particular La Directiva Presidencial 10 de 7 de noviembre de 2013, por su parte, se dirige, únicamente, a los ministros del despacho y directores de

departamento administrativo y resalta el papel de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como principal responsable de los procesos de consulta previa a las comunidades étnicas. […]

14. La providencia objeto de impugnación también consideró que esta Corporación, en la sentencia de 20 de mayo de 19994, estudió el mismo cargo respecto de un acto administrativo reglamentario análogo, despachándolo desfavorablemente, luego de considerar que el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política encomendó directamente al Gobierno nacional el deber de «propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades» en las consultas sobre explotación de recursos naturales.

15. A continuación, la providencia abordó el segundo argumento esbozado, relacionado con el deber de agotar el requisito de consulta previa respecto del texto de las directivas presidenciales acusadas. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, 20 de mayo de 1999, Radicación número: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL

CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN

UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA – UNIPA.

16. En este punto, se estudió el concepto de afectación directa como criterio para determinar qué tipo de decisiones administrativas deben ser consultadas a los grupos étnicos y, con fundamento en ello, el Despacho concluyó que esos actos administrativos «parten del supuesto consistente en que son un protocolo sugerido

y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado».

III.- EL RECURSO DE REPOSICIÓN

17. El 25 de septiembre de 2019, la actora Nathalia Hurtado Diaz recurrió el citado proveído5, tras considerar que la decisión de 11 de septiembre de 2019 «carece de motivación» y parte de supuestos erróneos. Además, estimó que las normas demandadas transgreden el ordenamiento jurídico superior, y que la adopción de la medida resulta necesaria y es proporcional dada la gravedad de los hechos.

18. Respecto del análisis jurídico realizado por el Despacho en el auto de 11 de septiembre de 2019, la recurrente explicó cuáles eran sus razones de desacuerdo en cuanto a la aplicación del principio de reserva de ley estatutaria. Para ello, desagregó los elementos medulares de las directivas acusadas con el propósito de demostrar que ese compendio establece límites y define el procedimiento para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa, potestad atribuida al Congreso de la República por el artículo 152 de la Constitución Política.

19. Sumado a lo anterior, la actora sostuvo que la carga argumentativa de la providencia «resulta por lo menos contradictoria» dado que el Despacho reconoce que los actos demandados reglamentan el derecho fundamental a la consulta previa, pero aun así se niega la protección provisional que se depreca.

20. Posteriormente, reforzó los reparos propuestos en la solicitud de suspensión provisional, a partir de varios elementos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales.

Concretamente el recurso interpuesto aborda los siguientes acápites: (i) «la naturaleza jurídica de la consulta previa», (ii) «el reconocimientode la consulta previa como derecho fundamental a la luz de la jurisprudencia de la Corte 5 Folio 61 a 82 del cuaderno de medidas cautelares. Constitucional», (iii) «al ser un derecho fundamental, la regulación de la consulta previa tiene reserva de ley estatutaria», (iv) el contenido de las directivas, (v) «el gobierno nacional no tiene la facultad para reglamentar los criterios interpretativos del derecho a la consulta previa», y (vi) «las normas demandadas debían ser consultadas».

21. Sobre la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, la recurrente indicó que la misma «define de forma clara las situaciones en las cuales se deberá agotar el procedimiento consultivo a las comunidades étnicas y en las cuales no. También señala las reglas a través de las cuales el Ministerio del Interior debe agotar la consulta previa, y esto lo hace a través de fases que han sido diseñadas especialmente para garantizar este procedimiento».

22. Asimismo, hizo alusión a los apartados 3 y 4 de la Directiva No. 01,

denominados “ACCIONES QUE NO REQUIEREN LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA" y MECANISMOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA”, para deducir la «violación flagrante del artículo 152 de la Constitución, en tanto que desconoce el procedimiento apropiado para la reglamentación de las materias contenidas en esta directiva

presidencial»6. 6 Folio 72 del cuaderno de medida cautelar

23. Frente a la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, la recurrente anotó que «ese acto administrativo regula los aspectos relacionados con el procedimiento que se debe surtir para garantizar el derecho de la Consulta Previa. De ahí que su estructura se divida en: i) Certificación presencia comunidades, ii) Coordinación y preparación, iii) Preconsulta, iv) Consulta Previa y v) Seguimiento de acuerdos; con lo que define una regulación que como se ha reiterado en todo este acápite debe ser objeto de reserva de ley estatutaria»

24. La actora Nathalia Hurtado Diaz también afirmó que los actos enjuiciados tienen el «ropaje de una simple guía técnica», pero lo cierto es que recogen «todo un procedimiento lleno de mecanismos jurídicos que tienen un alto impacto en la garantía de derechos de las comunidades étnicas, en tanto que condiciona la garantía de la consulta previa como derecho fundamental, a decisiones administrativas que deberían tener esas competencias regladas en una ley».

25. En síntesis, alegó que «las directivas regulan de manera integral el derecho fundamental a la consulta previa. Con ello, el ejecutivo y no el legislador estatutario (i) expidió una norma que afecta directamente los derechos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) expidió normas que consagran límites y restricciones al núcleo esencial del derecho fundamental a la consulta previa y (sic) (iii) se refiere a situaciones principales e importantes de este derecho», escapando del marco conceptual de la ley aprobatoria del Convenio 169 de la OIT.

26. En su criterio, «el contenido de las directivas al desarrollar postulados constitucionales, regular mecanismos y procedimientos para materializar la Consulta Previa y poner de presente limitaciones a la participación de las comunidades, se encuadra en materias de competencia exclusiva del legislador, saliéndose por completo de la órbita reglamentaria»7.

27. De otra parte, y en lo que atañe al agotamiento del requisito de consulta previa, argumentó que «las pretensiones de la Directivas Presidenciales en cuestión, como iniciativas legislativas afectan de manera directa a las comunidades al versar sobre el procedimiento y las situaciones en las cuales si debe o no debe agotarse la Consulta Previa como procedimiento consultivo, ya que como se mencionaba, limita el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y se constata la existencia de restricciones y condicionamientos en la esencia del ejercicio del derecho mencionado».

28. De igual forma, sostuvo que la afectación se produce: «i) al no existir el agotamiento del derecho a la consulta previa para la propuesta e implementación de las iniciativas legislativas que cobijan a las comunidades étnicas y ii) por no ser atendidas la reserva de ley estatutaria que le corresponde debido a su naturaleza jurídica de derecho fundamental». 7 Folio 76 del cuaderno de medida cautelar.

29. Finalmente, insistió en que la solicitud también cumplió con los requisitos de ponderación y periculum in mora o perjuicio de la mora.

IV. EL TRASLADO DEL RECURSO

30. Del recurso de reposición objeto del presente pronunciamiento se corrió traslado a las partes y demás intervinientes8, con miras a que se pronunciaran

sobre el particular.

31. La Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, guardaron silencio en esta etapa procesal.

V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar

32. El artículo 2339 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 8 Folio 83 del Cuaderno de medida cautelar. 9 Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este

mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”.

33. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 23610 del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala: […] Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […]

34. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica11; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar.

35. Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso12, guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite. 10 Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocator