CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00169-00-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial del acto no constituye prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR - Procedimiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la exigencia establecida en el trámite de reclamación ante el FOSYGA / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al advertir que no surge la violación del ordenamiento jurídico que imponga la necesidad de la medida [L]a Sala Unitaria advierte que no surge la violación del ordenamiento jurídico que imponga la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. […] En el presente caso, el aparte sobre el cual se solicita la medida cautelar estableció el lineamiento que debe seguir la firma auditora de recobro y reclamaciones respecto a los documentos que son presentados por las personas naturales con cargo a los recursos de la subcuenta ECAT del FOSYGA, y lo hace no solo porque se hayan evidenciado algunos casos de presunta falsedad en ciertos soportes de las solicitudes de pago de las indemnizaciones a beneficiarios y víctimas, ni porque en el proceso de pago, el administrador fiduciario haya reportado información sobre posible suplantación de beneficiarios, sino también porque el Estado a través del Ministerio de Salud y de la Protección Social debe adoptar todas las medidas tendientes a proteger los recursos administrados por el FOSYGA.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del análisis inicial de legalidad del acto acusado ver providencia Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-0379900, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 021 DE 2015 (15 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – NUMERAL 4 (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00169-00

Actor: YHEFERZON YHOWAN RAMÍREZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NIEGA MEDIDA CAUTELAR El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional del numeral 4º de la Circular 021 de 15 de mayo de 2015, relacionada con los “Lineamientos y criterios de auditoría para trámite de reclamaciones de personas naturales con cargo a la subcuenta ECAT del FOSYGA”, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda El señor Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández instauró demanda ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad simple1, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del numeral 4º

de la Circular 021 de 15 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. I.2. Solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional del numeral 4º de la Circular 021 de 15 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, cuyo texto es el siguiente: “[…]

4. SOPORTES La información que contengan los certificados y documentos que soporten las reclamaciones presentadas por personas naturales serán constatados por la firma auditora de recobros y reclamaciones, para lo cual adelantará las gestiones a que haya lugar ante las autoridades que los hayan emitido, con el fin de confirmar la autenticidad y veracidad de la información suministrada, caso en el cual el pago quedará supeditado a que la autoridad competente responda la solicitud realizada por la firma auditora de recobro y reclamaciones, confirmando su autenticidad y veracidad.

Si de la consulta realizada se establece que el documento carece de autenticidad y/o veracidad, la reclamación será puesta en conocimiento de las autoridades penales, disciplinarias, de inspección, vigilancia y control que corresponda, para que en virtud de sus competencias adelanten las investigaciones a que haya lugar. En este caso, el pago estará supeditado a que exista decisión por la autoridad competente que defina su autenticidad y veracidad.” 1 La demanda fue interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; sin embargo, mediante auto de 12 de diciembre de 2016, el despacho resolvió interpretar la demanda como de nulidad en los términos del artículo 137 del CPACA, tras concluir que el acto demandado fue expedido en

virtud de una función eminentemente administrativa. I.3. Sustento de la medida cautelar Afirma el actor que la disposición señalada vulnera de manera flagrante el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que al establecer que los certificados y documentos presentados por las personas naturales que reclaman con cargo a los recursos de la subcuenta ECAT del FOSYGA, deben ser constatados por la firma auditora de recobros y reclamaciones para confirmar su autenticidad y veracidad, no se presume la buena fe en las actuaciones que los particulares adelantan ante las autoridades. Igualmente, aduce que se desconoce el precepto constitucional establecido en el artículo 84 de la Constitución Política, por cuanto está estableciendo requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad que fue reglamentada por el Decreto 056 de 2015 del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Finalmente, estima que la Circular demandada impide el cumplimiento efectivo de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 056 de 2015 del Ministerio de Salud y de la Protección Social, toda vez que le imposibilita a la entidad Unión Temporal FOSYGA 2014 auditar las reclamaciones presentadas con cargo a la subcuenta ECAT del FOSYGA y concluir con la auditoría jurídica integral de las reclamaciones de personas naturales en el término determinado por el Decreto, es decir, dos (2) meses. I.4. La réplica del Ministerio de Salud y de la Protección Social Con ocasión de la notificación ordenada en el auto de 22 de septiembre de 2017, el Ministerio de Salud y de la Protección Social solicitó no acceder a la suspensión

provisional del acto administrativo demandado, bajo los siguientes argumentos: Señaló que la norma sobre la cual recae la solicitud de suspensión provisional, no establece requisitos de forma caprichosa ni se encuentra en contravía de los postulados de la Constitución Política, como quiera que lo que busca es proteger los recursos administrados en su momento por el FOSYGA y que tiene incidencia directa con la protección de los recursos del sistema de seguridad social en salud, garantizando que los recursos del sistema esten en manos de quienes realmente tienen derecho a ellos. Finalmente, señaló que la disposición cuestionada no puede ser objeto de suspensión provisional, en atención a que si bien se presume la buena fe en las reclamaciones efectuadas por las personas naturales, lo cierto es que se correría un riesgo enorme si se permite que los reclamantes no acrediten en debida forma la autenticidad y veracidad de los documentos que pretenden hacer valer, pues ello trae consecuencias a los recursos que administra el sistema de seguridad social en salud. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA2 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), señaló: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautelar se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de 2 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del

proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. II.2. Caso concreto A través del acto acusado, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, estableció los “Lineamientos y criterios de auditoría para trámite de reclamaciones de personas naturales con cargo a la subcuenta ECAT del FOSYGA”. Para el actor, la Circular demandada viola los artículos 83 y 84 de la Constitución Política y el artículo 38 del Decreto 056 de 20153. El texto de las normas invocadas como violadas es del siguiente tenor: Constitución Política “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. ARTICULO 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido

reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” Decreto 056 de 2015 “Artículo 38. Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del FOSYGA a que refiere el presente decreto, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 3 “Por el cual se establecen las reglas para el funcionamiento de la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT), y las condiciones de cobertura, reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural, eventos terroristas o los demás eventos aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del FOSYGA, por parte de la Subcuenta ECAT del FOSYGA y de las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT.” Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanarlas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará

las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad.” En el caso sub examine, se observa que para el trámite que debe ser adelantado por la firma auditora de recobros y reclamaciones en el caso de las solicitudes presentadas por las personas naturales con cargo a la subcuenta ECAT del FOSYGA establecido en el acto administrativo demandado, el Ministerio de Salud y de la Protección Social tuvo en cuenta los resultados de las actividades efectuadas por la firma auditora de recobros y reclamaciones presentados al FOSYGA, de conformidad con las instrucciones impartidas por parte del Ministerio en la Circular 034 de 2014, que evidenciaron casos de presunta falsedad en algunos de los soportes de las solicitudes de pago de las indemnizaciones a beneficiarios, y en el proceso de pago, el administrador fiduciario reportó información sobre posible suplantación de beneficiarios, por lo cual hizo necesario

que se impartieran las directrices con el fin de evitar fraudes o pagos indebidos y proteger debidamente los recursos del FOSYGA, con fundamento en la competencia conferida por el artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, según se pudo constatar en la parte motiva del acto acusado4. Del análisis de la Circular acusada, su confrontación con las normas superiores que se estiman infringidas y el estudio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala Unitaria advierte que no surge la violación del ordenamiento jurídico que 4 Folio 1. imponga la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. En efecto, no le asiste razón al demandante cuando afirma que la disposición demandada es inconstitucional, por desconocimiento de la presunción general de buena fe a que se refiere al artículo 83 superior, pues del análisis inicial se desprende que el verdadero alcance de la presunción de buena fe no excluye que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con la competencia conferida en el artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, establezca los lineamientos necesarios para proteger debidamente los recursos del FOSYGA. Ha precisado la Corte Constitucional5 respecto al principio de la buena fe y la adopción de requisitos lo siguiente: “De otro lado, la jurisprudencia constitucional también ha puesto de presente que el principio a que se refiere el artículo 83 de la Carta no puede ser interpretado aisladamente del resto del texto superior, para darle un alcance absoluto que impida a las autoridades exigir requisitos para el ejercicio de actividades, garantías del cumplimiento de deberes, o pruebas de hechos

con relevancia jurídica, cuando tales requisitos, garantías o pruebas se exigen en defensa del interés general.

Es este sentido ha dicho: “Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos. “En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H.

M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley. “Dijo entonces la Corporación: “[...] el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su 5 Corte Constitucional. Sentencia C-780 de 2003. función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines...”6

En el presente caso, el aparte sobre el cual se solicita la medida cautelar estableció el lineamiento que debe seguir la firma auditora de recobro y

reclamaciones respecto a los documentos que son presentados por las personas naturales con cargo a los recursos de la subcuenta ECAT del FOSYGA, y lo hace no solo porque se hayan evidenciado algunos casos de presunta falsedad en ciertos soportes de las solicitudes de pago de las indemnizaciones a beneficiarios y víctimas, ni porque en el proceso de pago, el administrador fiduciario haya reportado información sobre posible suplantación de beneficiarios, sino también porque el Estado a través del Ministerio de Salud y de la Protección Social debe adoptar todas las medidas tendientes a proteger los recursos administrados por el

FOSYGA.

Por otra parte, tampoco es cierto que la disposición demandada establezca requisitos adicionales a los que se encuentran regulados en el Decreto 056 de 2015, y por tanto se vulnere no solo en el artículo 84 de la Constitución Política sino el mismo artículo 30 del Decreto en mención; en efecto, al observar lo que se dispone en el numeral 4º de la Circular 021 de 2015, se encuentra que esta disposición no establece ni requisitos, ni la presentación de documentos adicionales para los reclamantes a los que se encuentran enlistados en el Decreto 056 de 2015 del Ministerio de Salud y de la Protección Social. En el mismo sentido, la disposición sobre la cual se pide su suspensión provisional no va en contravía de lo que se encuentra dispuesto en el artículo 38 del Decreto 056 de 2015, toda vez que en ningún aparte de la norma se está modificando o contraviniendo el término que se estableció para resolver y pagar las reclamaciones interpuestas, sino que se estableció el trámite que debe ser efectuado por la firma auditora con la finalidad de verificar la autenticidad y

veracidad de los documentos que son presentados por las personas naturales al momento de realizar la reclamación. En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 2000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del numeral 4º de la Circular 021 de 15 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. En firme esta decisión vuelva al Despacho para proveer. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado