CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00174-00-2017

SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Eventos de procedencia / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – No genera suspensión de procesos implicados / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Finalidad / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Improcedencia por carencia de objeto Al consultar la página de la Rama Judicial, este Despacho pudo observar que en el proceso radicado bajo el núm. 2013-00255-01 tramitado en segunda instancia por la Sección Primera Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que el solicitante actuó como tercero interesado, ya se dictó sentencia de segunda instancia el 24 de noviembre de 2016, actuación registrada en esa misma fecha en el sitio web y formalmente notificada por correo electrónico a las partes, el 17 de enero de la presente anualidad. Teniendo en cuenta que ya se profirió fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del cual se solicita asumir el conocimiento, con miras a dictar la respectiva sentencia de unificación, se colige que no existe actualmente un objeto sobre el cual proveer, motivo por el cual se rechazará la solicitud elevada por la Sociedad GASEOSAS LUX S.A, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la solicitud de unificación de jurisprudencia ver Consejo de Estado, Sección Primera, de 13 de marzo de 2015,

Radicación 11001-03-24-000-2015-00068-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00174-00

Actor: EMPRESA DE ACUECUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A

E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: Solicitud Sentencia de Unificación Jurisprudencial Corresponde al Despacho resolver sobre la solicitud de sentencia de unificación jurisprudencial, elevada por GASEOSAS LUX S.A.

I-. ANTECEDENTES.

La Solicitud. La Sociedad GASEOSAS LUX S.A., por conducto de apoderado y en calidad de tercero interesado dentro del proceso radicado bajo el núm. 2013-00255-01, que cursa en la Sección Primera –Subsección «A»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó solicitud de Sentencia de Unificación Jurisprudencial, consagrada en el artículo 271 del C.P.A.C.A., con el fin de que el Consejo de Estado asuma, por importancia jurídica, trascendencia económica y social, y necesidad de unificación de Jurisprudencia, el conocimiento del mencionado proceso junto con el proceso radicado bajo el núm. 2010-00115-011 que se tramita ante la Sección Primera de esta Corporación Judicial.

Manifestó que dicha Sociedad ha estado solicitando a la EAAB, en forma reiterada y periódica, que realice el cobro del servicio de alcantarillado en forma ajustada por la Ley, esto es, con base en la medición de vertimientos a la red de alcantarillado; por lo tanto, le ha pedido que se reliquiden las facturas que, desconociendo lo dispuesto en la Ley en la regulación de la CRA, insisten en calcular el valor de alcantarillado a partir del consumo de acueducto. Afirmó que la actitud de la EAAB se encuentra en franca oposición de la Jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado desde el año 2002, a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, al contrato de condiciones uniformes y a la interpretación uniforme realizada por autoridades como la Superintendencia de Servicios Públicos 1 Contra la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Domiciliarios –SSPDy los conceptos que al respecto ha emitido la Procuraduría General de la Nación. Precisó que la importancia jurídica de la solicitud radica en que se ha presentado a lo largo de los últimos años un debate entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, diversos usuarios del servicio de alcantarillado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPDy la CRA que ha ocasionado una interminable cadena de demandas en contra de las Resoluciones expedidas por la SSPD, lo cual no solo ha dificultado las relaciones entre las empresas prestadoras y los usuarios, sino que ha generado un impacto en la congestión judicial de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. Alegó que el debate jurídico plantea los siguientes aspectos constitucionales y legales de gran relevancia y trascendencia jurídica:  Que el alcance del criterio de costos, conforme a la Constitución, rige el régimen tarifario de los servicios públicos (artículo 367 superior), lo cual es fundamento constitucional para el principio conforme al cual no debe haber cobros tarifarios por servicios no prestados.  Que el alcance de las reglas legales (artículo 128 de la Ley 142) incorpora al contrato los acuerdos especiales entre la empresa de servicios públicos (en este caso la EAAB) y el usuario. En este caso es relevante el análisis de la implicación del acuerdo entre las partes que permitió hacer la facturación con base en las mediciones durante muchísimos años de manera pacífica e ininterrumpida. Lo único que pretende dicha Sociedad y los demás usuarios en condición similar es que se les reconozca, no un trato diferencial, sino el derecho que tienen a que sus vertimientos sean medidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.  Que el alcance de los reglamentos sobre medición del consumo y las Resoluciones CRA establecen el marco tarifario del servicio de alcantarillado. Explicó que como justificación de su proceder la EAAB ha invocado la Resolución 151 de 2001 de la CRA, y en particular, el parágrafo de su artículo 3.2.3.6., que dispone que la cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen

en el sistema de alcantarillado, se liquida con base en el aforo del total de agua consumida; sin embargo, estas empresas no han tenido en cuenta el numeral 9.1 del artículo 9º y el inciso primero del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que establecen el derecho del usuario y el correlativo deber de la empresa de medir el consumo. Precisó que también el Decreto 302 de 2000 y la Resolución 151 de 2001, deben aplicarse e interpretarse en armonía con la Ley 142 de 1994, porque no es posible negarle al usuario el derecho legal a la medición.  Que según el alcance y la aplicación práctica del contrato de condiciones uniformes de la EAAB, para el alcantarillado es posible determinar el consumo mediante instrumentos de aforo. Alegó que entre las obligaciones de la EAAB está la de medir los consumos o, en su defecto, determinar el valor del consumo a facturar, lo cual se desprende de las clausulas: decima –numerales 4° y 5°-; decima primera –numeral 14°-; y, decima cuarta del contrato de servicios públicos de la EAAB que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos que originaron la controversia en mención. Manifiesta que en el contrato hay una regla general que dice «sin perjuicio» de poder utilizar otras fórmulas para la medición o cálculo de las descargas que procedan de una planta industrial. Señala que se evidencia un reconocimiento expreso de que, en algunos casos, se realizaría la medición de las descargas al alcantarillado y no puede entenderse que esta opción solo proceda cuando ello permita una mayor facturación del servicio y, por lo tanto, un mayor valor a pagar a favor de la EAAB, interpretación

que se encuentra en contra del principio de equidad y de la naturaleza conmutativa de los contratos bilaterales.  Que el alcance del principio constitucional y legal de confianza legítima y aplicación, concreta el principio «venire contra factum proprium non valet», por cuanto la EAAB aplicó durante muchísimos años un criterio acordado con el usuario y luego lo ha desconocido. Indicó que la EAAB ha afirmado que las normas vigentes no contemplan ningún trato tarifario diferencial para clientes que midan sus vertimientos y se amparan en dicha manifestación para impedir la facturación de los consumos de alcantarillado con base en la medición de los consumos o vertimientos de este servicio por parte de un suscriptor. Arguyó que en el Oficio S-2009-55422 de 6 de marzo de 2009, la EAAB manifestó que, en adelante liquidaría el servicio de alcantarillado con base en el total registrado en el medidor de acueducto más el total registrado en el medidor de los pozos (fuente adicional) para las facturas desde el mes de octubre de 2008. Adujo que dicha Sociedad instaló el medidor por requerimiento de la EAAB, bajo su supervisión y aval, como consta en el Oficio 9410-2002-1376 de 22 de febrero de 2002 de la EAAB y en la Comunicación de 14 de julio de 2003, de Juan Manuel Chisco, Gerente Administrativo de GASEOSAS LUX S.A. Argumentó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, respecto de la existencia de medidores

pagados por las empresas, señaló que: «no se puede desconocer el derecho de los usuarios a que su consumo se mida y a que con base en esa decisión se les cobre la prestación del servicio, habida cuenta de que si el suscriptor paga los costos de un sistema de medición que cumpla con las especificaciones técnicas que exija la empresa prestadora del servicio, no puede descalificarse en resultado de un aforo técnicamente realizado». Frente a la trascendencia económica, indicó que esta situación está generando enorme desgaste administrativo, humano y financiero para todas las partes involucradas y lo que es más grave aún, genera inseguridad jurídica y crea riesgos económicos en relación con los valores efectivamente debidos. Precisó que lo anterior, sin duda ha contribuido a elevar los índices de congestión del aparato judicial, haciendo oneroso para el Estado la existencia de esa discusión que bien podría ser resuelta por la Sala Plena del Consejo de Estado. Adujo que no se puede dejar de lado la importancia que para la economía colombiana representa la producción de bebidas, pues a partir de ella se han generado innumerables empleos directos e indirectos para la población nacional. Efectuó un recuento acerca de las regulaciones existentes al respecto en las ciudades como Nueva York, Miami – Dadey Topeka (capital del Estado de Kansas). Precisó que resulta innegable que la unificación de la Jurisprudencia en materia de medición de los vertimientos industriales de grandes consumidores del servicio de acueducto y alcantarillado, como GASEOSAS LUX S.A., tiene una gran importancia para la economía del país. Argumentó que es necesario unificar la jurisprudencia, por cuanto existen fallos

contradictorios, pues en un conflicto previo entre la EAAB y GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. relacionado con hechos muy similares a los que se debaten en el sub examine, el Consejo de Estado decidió a favor del demandante con respecto a su derecho a que el servicio de alcantarillado fuera cobrado conforme al aforo y no simplemente presumiendo la equivalencia del consumo de acueducto y vertimientos. Explicó que en dicha sentencia el 22 de noviembre de 20022, el Consejo de Estado resolvió lo siguiente: «DECLÁRASE que la tarifa del servicio público domiciliario de alcantarillado, en cuanto al cargo de consumo deberá facturarse según el aforo de vertimientos, siguiendo los criterios y la metodología que la CRA adoptó en la Resolución 9 de 1995 para que las empresas de servicios domiciliarios de alcantarillado determinen las tarifas de prestación del servicio. En consecuencia, 2 Sección Primera, Consejero Ponente doctor CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Expediente 6572. dicha sociedad está obligada a pagar la suma que resultare de aplicar la tarifa a las unidades de vertimiento aforado.» Indicó que, igualmente, en otras sentencias el Consejo de Estado ha reconocido la viabilidad de realizar el aforo de vertimientos. En sentencia de 16 de octubre de 20143, concedió el recurso de apelación interpuesto por la EAAB, pero lo hizo con base en las siguientes consideraciones: «Como en el presente caso la sociedad INDEGA S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el

consumo de acueducto que registre el usuario. (…) Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio INDEGA S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994.» Expresó que si bien existe un fallo4 reciente en el cual la citada Corporación favoreció la postura de la EAAB, lo cierto es que ello se hizo en el marco de un proceso distinto al que aquí se tramita, puesto que, por un lado, en aquél no existía entre la EAAB y la empresa interesada (Panmco Colombia S.A.) la forma de medir y facturar vertimientos, ni se facturaron con base en tal medición o aforo –como sí lo hizo la EAAB con respecto de dicha sociedad GASEOSAS LUX S.A. al facturar por muchos años el servicio de alcantarillado con base en la medición vertimientos-; y, por el otro, en la sentencia citada se analiza la calidad de «usuario especial» de Panmco derivada del hecho de que sus actividades consumen un elevado volumen del agua recibida en procesos industriales y 3 Sección Primera, Consejera Ponente doctora MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Expediente201300456.

4 De fecha 15 de mayo de 20014, Expediente núm. 2005-01399-01 análogos, pero no del hecho de ser gran consumidor del servicio de alcantarillado, ni por tener fuentes alternas de agua (como las tiene con dicha sociedad, lo cual justifica por sí solo la medición de vertimientos y la facturación del servicio de alcantarillado de conformidad con dicha medición). Precisó que por ello, además de tratarse de una sentencia aislada que no altera los precedentes del Consejo de Estado que se han citado, el caso de Panamco, a su juicio, no constituye Jurisprudencia directamente aplicable al presente caso. Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en reciente sentencia, proferida en el marco de un proceso similar al que aquí se debate entre la EAAB y la SSPD, en virtud de su autonomía e independencia, se separó del aludido fallo de 15 de mayo de 2014 (radicado bajo el núm. 2005-01399-01) y, en su lugar, acogió «los planteamientos de las anteriores providencias traídas como precedente jurisprudencial vertical, es decir proferidas por el mismo Consejo de Estado y las enunciadas, se advierte que la posibilidad de medir los vertimientos del servicio de alcantarillado sí es permitida en el ordenamiento legal como se expone en esta sentencia»5. Explicó que el Tribunal en dicho extracto se refería a las siguientes providencias que sí constituyen precedente Jurisprudencial vertical para este caso, por haberse proferido en el marco de procesos similares al aquí puesto de presente:  Sentencia de 22 de noviembre de 2002, proferida por la Sección Primera

del Consejo de Estado, expediente radicado bajo el núm. 6572, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, en el que la citada Corporación 5 Sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección «C» en Descongestión, Magistrada Ponente doctora Ana María Rodríguez, proceso radicado bajo el núm. 2011-00222-01 Judicial expresó que «No hay razón válida para sostener que existen impedimentos técnicos a aforar los vertimientos de grandes consumidores no residenciales, máxime cuando la normativa que desarrolló la Ley 142 ha expresado la CRA contempla para estos el derecho de solicitar su medición».  El pronunciamiento del 3 de febrero de 2000 en el expediente ACU 1126, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que «desde el punto de vista técnico, es factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen del agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos» Señaló que los fallos que conoce del Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca han sido favorables a dicha empresa, en los cuales se ha tenido en cuenta lo que la propia CRA ha explicado en sus Resoluciones y que, por tanto, se ha respetado la postura de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios en esta materia. Se citan a manera de ejemplo, los siguientes:  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2011-293, el 6

de mayo de 2013, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2011-171, el 6 de junio de 2013, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2012-012, el 28 de octubre de 2013, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2011-042, el 18 de noviembre de 2013, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2012-023, el 9 de diciembre de 2013, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2012-017, el 10 de julio de 2014, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2011-222, el 30 de enero de 2015, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión.  Sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el núm. 2012-025, el 29 de julio de 2014, por la Sección Primera, Subsección «C» en Descongestión. Argumentó que la mayoría de los fallos proferidos por los Juzgados

Administrativos de Descongestión de Bogotá han sido favorables a las empresas de bebidas, dándoles razón a los usuarios en relación con el derecho a que se realice la medición de vertimientos para efectos de facturar el servicio de alcantarillado, verbigracia, la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro del proceso núm. 2011-00087-00 por el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá. Afirmó que, por otra parte, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ha revocado al Juzgado Catorce Administrativo al menos tres fallos en contra de la postura que sostienen las empresas de bebidas. Aseveró que a la fecha existen múltiples fallos proferidos por los Juzgados Administrativos de Bogotá en favor de la postura que defiende Lux en materia de facturación del servicio de Acueducto.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

El Título VII (Parte Segunda) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se ocupa de los mecanismos de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, denominados extensión de la Jurisprudencia y Mecanismo eventual de Revisión (artículos 269 a 274). En el artículo 271, el Código preceptúa: «Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá

asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la Corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia social o económica o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recurso.» (Subrayas fuera del texto). De acuerdo con la norma transcrita, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de

Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. Esta Corporación ha señalado que este mecanismo tiene como finalidad lograr una aplicación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico; contribuir a la materialización de la igualdad frente a la ley y de la igualdad de trato por parte de las autoridades administrativas y judiciales; garantizar principios de la función administrativa como la eficacia, economía, celeridad e imparcialidad; y, contribuir a disminuir la congestión que aqueja a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras. Es menester tener presente que la norma transcrita prevé la posibilidad de que el Consejo de Estado conozca de uno o varios procesos que esté o estén surtiendo su trámite en única o segunda instancia ante los Tribunales o las Secciones de esta Corporación, lo cual «permite a la Sala Plena determinar si existe la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, sin que necesariamente esa solicitud genere la suspensión del (los) proceso(s) implicado(s)»6. Es decir, que la solicitud de unificación de jurisprudencia no se constituye per se en un proceso sino en una herramienta procesal con las finalidades citadas en el párrafo precedente. Al consultar la página de la Rama Judicial, este Despacho pudo observar que en el proceso radicado bajo el núm. 2013-00255-01 tramitado en segunda instancia por la Sección Primera Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que el solicitante actuó como tercero interesado, ya se dictó

sentencia de segunda instancia el 24 de noviembre de 2016, actuación registrada en esa misma fecha en el sitio web y formalmente notificada por correo electrónico a las partes, el 17 de enero de la presente anualidad7. Teniendo en cuenta que ya se profirió fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del cual se solicita asumir el conocimiento, con miras a dictar la respectiva sentencia de unificación, se colige que no existe actualmente un objeto sobre el cual proveer, motivo por el cual se rechazará la solicitud elevada por la Sociedad GASEOSAS LUX S.A, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E : 6 Ver auto de 9 de marzo de 2015, proferido dentro del proceso radicado bajo el núm. 2015-00068-00 con ponencia del Consejero GUILLERMO VARGAS AYALA. 7 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/consultaprocesos.aspx RECHÁZASE la solicitud de sentencia de unificación jurisprudencial presentada por Sociedad GASEOSAS LUX S.A. En firme esta providencia, archívese el proceso, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera