CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00255-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto que niega la renovación de licencia de funcionamiento a empresa de vigilancia y seguridad privada / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no advertirse una evidente violación del ordenamiento jurídico superior [E]l Despacho estima que prima facie no se advierte una violación del ordenamiento jurídico superior, pues de los medios de prueba allegados por el solicitante en la demanda no se desprende que la entidad actora haya cargado en el momento oportuno en la página web de la entidad demandada la información actualizada sobre el funcionamiento de la empresa para efectos de que no le fuera negada la renovación de la licencia de funcionamiento. La actora anexa a su demanda, copia de diversos estados financieros y pantallazos del sistema REPORTE DE NOVEDADES DE LOS VIGILADOS - RENOVA de la entidad demandada, pero al hacer una lectura de los mismos, no se desprende que éstos hayan sido puestos en conocimiento de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la oportunidad correspondiente durante el trámite administrativo, pues no se observa que tal información se hubiese allegado a la entidad demandada antes del momento en que ésta procedió a efectuar la verificación de la información, esto es, el 16 de febrero de 2015, según consta en el acto acusado. El Despacho estima que para poder concluir que la entidad actora subsanó todos los errores durante el trámite administrativo para que le fuera otorgada la renovación de la licencia, se requiere realizar una valoración integral de todos los antecedentes administrativos del acto acusado, respetando el

derecho de contradicción de las partes y haciendo análisis de todos los medios de prueba que se alleguen al proceso, y éste no es el momento procesal para el efecto. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto que niega la renovación de licencia de funcionamiento a empresa de vigilancia y seguridad privada / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque debe analizarse si la conducta de la empresa de vigilancia y seguridad privada constituye una infracción que impedía la renovación de su licencia de funcionamiento El Despacho advierte que de una primera lectura de los artículos citados por el solicitante no se infiere que negar la solicitud de renovación de una licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia con fundamento en que parte del capital de la empresa ha sido prestado a los socios vulnere tales normas, pues precisamente el artículo 8º de la norma citada establece que el único objeto social de este tipo de empresa será la prestación de los servicios de vigilancia, seguridad privada y conexos como los de asesoría o investigación en seguridad; luego, prima facie, es razonable concluir, como lo hace la entidad demandada, que prestar una suma que afecta el capital de la empresa a los socios excede el objeto social, al realizar una actividad distinta a su objeto, lo que debe ser objeto de un análisis detallado, a fin de concluir si tal conducta, de haberse producido, puede ser constitutiva de infracción que impide la renovación de la licencia de funcionamiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 356 DE 1994 –

ARTÍCULO 8 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

1

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA

Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00255-00

Actor: MARINA ROCÍO HERNÁNDEZ PARRA REPRESENTANTE LEGAL H Y F

SEGURIDAD LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Referencia: Medida cautelar – niega El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la señora Marina Rocío Hernández Parra por medio de apoderado judicial, en contra de la Resolución No. 20151200013567 de 6 de marzo de 2015, “por la cual se niega la renovación de licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H y F SEGURIDAD LTDA”, expedida por la

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. El acto acusado establece lo siguiente: “Resolución No. 20151200013567 de 06-03-2016 “Por la cual se niega la renovación de licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada “H y F

SEGURIDAD LTDA”

(…) RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Negar la renovación de la licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H y F SEGURIDAD LTDA., identificada con NIT. 830.140.263-1 domicilio principal en la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Una vez en firme el presente acto administrativo comuníquese por la Secretaría General de esta Entidad, la presente decisión al Comando General de las Fuerzas Militares, Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, para el correspondiente retiro del armamento que se encuentre en poder de la

Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H y F 2

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada SEGURIDAD LTDA., identificado con NIT. 830.140.263-1, en aplicación a los dispuesto en el artículo 102 del Decreto Ley 356 de 1994, y se informará de manera inmediata al Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social. ARTÍCULO TERCERO. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en los términos previstos en el artículo 76 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) Las razones expuestas en el acto acusado para negar la solicitud de renovación

de licencia de funcionamiento a la empresa H y F Seguridad LTDA se resumen en dos; la primera, consistente en que la sociedad actora prestó dineros a los socios, excediendo su objeto social, y la segunda, consistente en que la sociedad demandante no actualizó la información en el aplicativo REPORTE DE NOVEDADES DE LOS VIGILADOS – RENOVA para efectos de que le fuera otorgada la renovación a su licencia de funcionamiento. El primer argumento se desarrolla así: “La Superintendencia de Sociedades frente a los préstamos a los socios ha indicado: Concepto 220-14108 de 28 de febrero de 2003 emitido por la Superintendencia de Sociedades, frente a la consulta referente a la habilitación de una sociedad comercial de tipo limitada para realizar préstamos de dinero a sus socios – responde lo siguiente: “(…) efectuar prestamos de dinero a los socios, conlleva a extralimitar el ejercicio del objeto social (…)” “(…) actos accesorios, directos, conexos o actos en desarrollo del objeto social, deben necesariamente guardar una relación diáfana con respecto a las actividades principales en torno a las cuales se enmarca la capacidad de la compañía, es decir, los actos que se celebran, sin que dejen duda alguna, deben ser actos que conlleven a que se dé una relación de medio a fin entre el objeto y las actividades accesorias realizadas (…)” Se evidencia que el cuarenta y dos por ciento (42%) del capital social de la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H y F SEGURIDAD LTDA., no se está utilizando para el desarrollo de su objeto social, contraviniendo las disposiciones contenidas en el artículo 8 Decreto Ley 356 de 1994.

(…) Así mismo, en el informe contable antes mencionado, se evidenciaron inconsistencias, que serán remitidas a la Delegatura para el Control para que se inicien las correspondientes acciones administrativas. 3

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA

Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

HALLAZGOS

1. En el balance General y notas con corte a diciembre de 2013 y agosto de 2014 en la cuenta Deudores se observa subcuenta Cuentas por Cobrar a socios y accionistas por $137.500.000, lo que indica que el 42% del capital social están en calidad de préstamos a los socios y no en desarrollo de su objeto social.

2. El Estado de flujo de efectivo debe iniciar con el resultado del Ejercicio

(utilidad o pérdida), toda vez que el Estado presentado por la empresa no inicia con esta partida.” El segundo argumento es del siguiente tenor: “Que una vez realizada la verificación correspondiente, se evidenció que la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H Y F SEGURIDAD LTDA, no actualizó el aplicativo del REPORTE DE NOVEDADES DE LOS VIGILADOS – RENOVA en el sistema, con la información vigente de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto Ley 356 de 1994, el cual señala que, es obligatorio que los servicios de vigilancia y seguridad privada lleven un registro actualizado sobre las novedades que se presenten en la empresa e informar a esta Superintendencia. A fecha de

verificación de información, el día 16 de febrero de 2015, no se encontró información actualizada ni reportada en el sistema. Que una vez revisada la documentación allegada dentro de la solicitud de renovación de la licencia de funcionamiento, referente al personal operativo de la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada H y F SEGURIDAD LTDA, no coincidió con la registrada en el sistema de ACREDITACIÓN DE PERSONAL OPERATIVO – APO, a fecha de verificación dieciséis (16) de febrero de 2015 (folios 292) Según lo dispuesto en la Resolución No. 54447 del 2 de septiembre de 2013, le corresponde al Grupo de Permisos de Estado Empresariales, bajo la supervisión y coordinación del Despacho del Superintendente Delegado para la Operación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada, efectuar los estudios y conceptos sobre las licencias, permisos, renovaciones, el cambio de socios y representantes legales y demás aspectos relacionados con empresas de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades y medios. Dicha dependencia en desarrollo de su competencia, una vez efectuado el estudio documental correspondiente, verificando las condiciones financieras y jurídicas, mediante Informe Contable 2015000008093 de 02 de febrero de 2015 (folio 462-463), e informe ejecutivo No. 20151200012083 del 16 de febrero de 2015 (folio 464465) recomendó NO RENOVAR la licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H Y F SEGURIDAD LTDA, identificada con NIT.830.140.263 – 1, Y

domicilio principal en la ciudad de Bogotá, con sede canina ubicada en el Alto de la Virgen – Vereda La Molina, en el municipio de Guarne – Antioquia, para operar en las modalidades de vigilancia fija, móvil, 4

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada escolta a personas, vehículos y mercancías, con la utilización de armas de fuego y sin armas, medio canino, medio tecnológico y servicio conexo de asesoría, consultoría e investigación en seguridad privada, toda vez que la empresa NO acreditó los requisitos establecidos en el Decreto Ley 356 de 1994 y 217 de 2001, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. 1.- La solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 619 de 11 de abril de 2002

La señora Marina Rocío Hernández Parra solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 20151200013567 de 6 de marzo de 2015, “por la cual se niega la renovación de licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada “H y F SEGURIDAD LTDA”, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, esgrimiendo como argumentos de su petición, los siguientes: “Como esta objetivamente demostrado con las normas Constitucionales y legales citadas y explicado en la relación de hecho u omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión

provisional del acto acusado, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículo 238 de la Constitución Nacional, artículo 229; 230 numeral tres; pues aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos constitucionales, legales y demás normas concordantes. Al revisar el concepto de violación expuesto en la demanda, la parte actora plantea los siguientes reparos: Considera que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada violó el artículo 13 constitucional, dado que al negar la renovación de la licencia de funcionamiento dio un trato discriminatorio, pues como consta en los documentos que soportan la solicitud, la empresa H y F SEGURIDAD LTDA aportó todos los documentos necesarios y subsanó los yerros antes de que se efectuara un pronunciamiento de fondo; además, la empresa accionante presentó solicitud de renovación dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento legal y la entidad demandada se demoró cuatro meses y siete días para pronunciarse al respecto. Afirmó que se violó el derecho al debido proceso, por cuanto la demandada no tuvo en cuenta la subsanación de todos los errores durante el trámite administrativo. 5

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada En cuanto a que no estaba utilizando el capital social para el objeto social, en este punto, la empresa H y F SEGURIDAD LTDA. subió a la página web de la demandada los estados financieros a 31 de diciembre de 2013, a fin de que se

efectuaran correcciones, pero la entidad no lo hizo. A 31 de diciembre de 2014 y 2015 la empresa presentó los balances generales contables, estados de resultados por los periodos terminados a 31 de diciembre de 2014 y 2015; estados de cambios en la situación financiera a 31 de diciembre de 2014 y 2015; estado de flujo de efectivo a 31 de diciembre de 2014 y 2015, indicadores de estados financieros a 31 de diciembre de 2015, notas de estados financieros a 31 de diciembre de 2015, donde aparece sin préstamos a socios, lo cual fue corregido antes de que la entidad convocada resolviera la petición de renovación de licencia de funcionamiento. En cuanto a que no se actualizó el aplicativo del REPORTE DE NOVEDADES DE LOS VIGILADOS – RENOVA, afirma que sí se actualizó la información en el sistema, por lo que aporta pruebas de pantallazos tomados a la página de la superintendencia de vigilancia y seguridad privada. Considera que se viola el artículo 333 constitucional que establece que la empresa tiene una función social como base del desarrollo, toda vez que al no conceder la renovación de la licencia de funcionamiento, se pone en peligro la subsistencia de muchas familias que viven de esta labor legalmente autorizada. Afirmó que en cuanto al presunto cambio del objeto social de la empresa porque presta dinero a uno de sus socios, eso no es cambiar objeto social, está permitido y que en respuesta que da la Superintendencia de Sociedades al socio Milton Riaño Hernández se dice que no existe prohibición alguna al respecto. Aunado a lo anterior, manifestó que no hay norma alguna que prohíba el préstamo

de dineros de la sociedad a los socios, motivo por el cual la demandada, con base en un concepto jurídico de la Superintendencia de Sociedades no podía suspender una licencia de funcionamiento, máxime cuando ya estaba subsanada tal situación. 2.- La réplica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada solicitó negar la medida cautelar solicitada, con 6

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada fundamento en que ésta carece de fundamento material y probatorio, dado que el solicitante no acredita que el acto acusado contraríe de manera clara lo dispuesto en las normas superiores.

II.CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. Así mismo, la Ley 14371 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derechoy, de forma general, los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto, el inciso primero del artículo 231,

dispuso: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. II.2. Caso concreto Pretende la accionante se suspendan los efectos jurídicos de la resolución objeto de la demanda, para ello el despacho examinará: ¿prima facie se advierte una vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la cláusula constitucional de función social de la empresa cuando la entidad competente para vigilar la actividad de una empresa de vigilancia privada no otorga la renovación de la licencia de funcionamiento con fundamento en que no se actualizó la información de novedades de la empresa ante la página web de la entidad? y ¿se desprende una vulneración del ordenamiento jurídico superior cuando se niega la renovación 1 Inciso primero del Artículo 231 del CPACA. 7

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de una licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia con fundamento en que parte del capital de la empresa fue prestado a los socios?

II.2.1. Actualización de la información en la página web de la entidad La solicitante aseguró que aportó todos los documentos necesarios y subsanó los yerros para que le fuera otorgada la renovación de la licencia de funcionamiento, no obstante, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada no los tuvo en cuenta. Aseguró que subió a la página web de la entidad demandada los estados financieros a 31 de diciembre de 2013, presentó los balances contables, estados de resultados, estados de cambios, estado de flujo de efectivo, ingresos y gastos no operacionales. Actualizó toda la información, para lo cual aportó copia de los “pantallazos” que evidencian tal situación. Sobre el particular, el Despacho estima que prima facie no se advierte una violación del ordenamiento jurídico superior, pues de los medios de prueba allegados por el solicitante en la demanda no se desprende que la entidad actora haya cargado en el momento oportuno en la página web de la entidad demandada la información actualizada sobre el funcionamiento de la empresa para efectos de que no le fuera negada la renovación de la licencia de funcionamiento. La actora anexa a su demanda, copia de diversos estados financieros y pantallazos del sistema REPORTE DE NOVEDADES DE LOS VIGILADOS - RENOVA de la entidad demandada, pero al hacer una lectura de los mismos, no se desprende que éstos hayan sido puestos en conocimiento de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la oportunidad correspondiente durante el trámite administrativo, pues no se observa que tal información se hubiese allegado a la entidad demandada antes del momento en que ésta procedió a efectuar la

verificación de la información, esto es, el 16 de febrero de 2015, según consta en el acto acusado. El Despacho estima que para poder concluir que la entidad actora subsanó todos los errores durante el trámite administrativo para que le fuera otorgada la renovación de la licencia, se requiere realizar una valoración integral de todos los antecedentes administrativos del acto acusado, respetando el derecho de contradicción de las partes y haciendo análisis de todos los medios de prueba que se alleguen al proceso, y éste no es el momento procesal para el efecto. 8

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada II.3.2. Préstamo de dinero a los socios Asegura la entidad actora que, cuando una empresa de vigilancia presta dinero a los socios es una operación autorizada que no implica cambio de su objeto social, motivo por el cual no le podía ser negada su solicitud de renovación de licencia de funcionamiento.

En este sentido, indica que los artículos 8 y 14 del Decreto 356 de 1994 no prohíben los préstamos de dinero de la sociedad a los socios. El artículo 8 del Decreto 356 de 1994, establece: Artículo 8º.- Definición. Se entiende por empresa de vigilancia y seguridad privada, la sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida, cuyo objeto social consista en la prestación remunerada de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la modalidad de vigilancia fija, móvil y/o escoltas, mediante la

utilización de cualquiera de los medio establecidos en el artículo 6 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Las sociedades que se constituyan para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en los términos de este artículo, tendrán como único objeto social la prestación de estos servicios salvo el desarrollo de estos servicios conexos, como los de asesoría o investigación en seguridad. Parágrafo 2º.- Las empresas constituidas con anterioridad a la publicación del presente Decreto podrán conservar su naturaleza jurídica sin perjuicio de lo establecido en esta artículo. El artículo 14, establece: Artículo 14º.- Renovación de licencia de funcionamiento. Para la renovación de la licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada se deberá presentar un informe general sobre el estado de la empresa, sus sucursales o agencias, en el cual se haga una relación de los puestos vigilados, personal de vigilancia discriminado por modalidad de servicio, cantidad de armamento con que cuenta, vehículos, equipos de comunicaciones y seguridad, con la descripción de sus características, y de cualquier otro medio que se esté empleando para la prestación del servicio. Así mismo se deberá adjuntar los paz y salvos o comprobantes de pagos de los aportes parafiscales, como el comprobante de aportes a un fondo de cesantías. Parágrafo 1º.- La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional cuando lo considere necesario. 9

Radicación.: 11-001-03-24-000-2016-00255-00

Accionante: Marina Rocío Hernández Parra representante legal de H y F Seguridad LTDA

Accionado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Parágrafo 2º.- Si se omite alguna o algunas de las sucursales o agencias, se entenderá que no se continuará prestando el servicio en la misma. El Despacho advierte que de una primera lectura de los artículos citados por el solicitante no se infiere que negar la solicitud de renovación de una licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia con fundamento en que parte del capital de la empresa ha sido prestado a los socios vulnere tales normas, pues precisamente el artículo 8º de la norma citada establece que el único objeto social de este tipo de empresa será la prestación de los servicios de vigilancia, seguridad privada y conexos como los de asesoría o investigación en seguridad; luego, prima facie, es razonable concluir, como lo hace la entidad demandada, que prestar una suma que afecta el capital de la empresa a los socios excede el objeto social, al realizar una actividad distinta a su objeto, lo que debe ser objeto de un análisis detallado, a fin de concluir si tal conducta, de haberse producido, puede ser constitutiva de infracción que impide la renovación de la licencia de funcionamiento. Por lo anterior, el Despacho negará la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 20151200013567 de 06-03-2015, “por la cual se niega la renovación de licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada H y F SEGURIDAD LTDA” expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad

Privada. En firme esta decisión vuelva al Despacho para proveer.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado 10