CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00286-00-2019

ACTO COMPILATORIO – La Resolución 4841 de 2015 fue compilada en la Resolución 5050 de 2016 / COMPILAR - Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS - No deroga las normas agrupadas / FUNCIÓN COMPILADORALímites El despacho, previamente a resolver sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, pone de presente que la Resolución 4841 de 30 de diciembre de 2015, fue compilada por la Resolución 5050 de 10 de noviembre de 2016, «por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones», en los mismos términos del acto administrativo compilado. […] Conforme con lo expuesto, se tiene que las normas de la Resolución 4841 de 2015 cuya suspensión provisional se solicita, no fueron modificadas ni derogadas por la Resolución 5050 de 2016, sino únicamente agrupadas en un solo texto normativo, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para regular las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión / COMPETENCIA DE LA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para regular la

utilización de las redes y servicios satelitales / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para establecer que los operadores y agentes que cuenten con infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida deben ponerla a disposición de terceros / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para definir cuales instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Según las sociedades actoras, la CRC no tiene competencia para imponer a los proveedores de infraestructura – definidos en el artículo 3 de la Resolución CRC 4841 de 2015 –, la obligación de permitirle a terceros, el acceso a sus instalaciones esenciales, tal como se establece en los artículos 2 y 6 de la resolución acusada. […] Para efectos de resolver la solicitud que nos ocupa, sea lo primero señalar que […] a partir de la Ley 1507 de 2012, la CRC tiene competencia para regular determinadas materias relacionadas con el servicio de televisión, razón por la cual el argumento de la parte actora consistente en la falta de competencia de aquella entidad para expedir las normas cuya suspensión se solicita – y la consecuencial vulneración de los artículos 6, 122 y 123 de la Carta Política –, no tiene fundamento. […] [E]l […] artículo 12 de la Ley 1507 de 2012 le entregó a la CRC el ejercicio de las funciones previstas en el literal c) del artículo 5

de la Ley 182 de 1995, las cuales se refieren a la regulación de las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión, así como la utilización de las redes y servicios satelitales, aspectos a los que aluden los artículos demandados y cuya suspensión se solicita, lo que evidencia un fundamento normativo de la competencia ejercida por esa comisión de regulación. En este orden de ideas, la regulación contenida en el inciso primero del artículo 6 del acto administrativo demandado, al establecer que los operadores y agentes del servicio de televisión que cuenten con infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, que sea de su propiedad, posesión o tenencia, deben ponerla a disposición de terceros, resulta un aspecto relacionado con la operación del servicio de televisión, así como con la utilización de las redes y servicios satelitales que, en un primer análisis, es de competencia de la CRC – siguiendo el marco normativo referenciado anteriormente -. Igualmente considera el Despacho que, el contenido del artículo 24 de la Resolución demandada, al prever que la CRC puede definir cuáles son las instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión, desarrolla la normativa que permite a dicha entidad regular lo relacionado con la operación del servicio y la utilización de las redes que se requieren para el mismo. Así las cosas, en esta etapa inicial del proceso y analizadas las normas que le asignan competencias regulatorias a la CRC, no se evidencia la trasgresión de los artículos 6, 122 y 123 de la Carta Política. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos

de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-0002013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, sentencia C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia C-403 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

/ LEY 1507 DE 2012 – ARTÍCULO 10 / LEY 1507 DE 2012 – ARTÍCULO 12

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 6 INCISO PRIMERO (No suspendido) / RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 24 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00286-00

Actor: RCN TELEVISIÓN S.A. Y CARACOL TELEVISIÓN S.A

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: FACULTADES DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN

DE COMUNICACIONES RESPECTO AL SERVICIO DE TELEVISIÓN

AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2º, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, «Por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida», expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – en adelante CRC –. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda I.1.1.- Las Sociedades RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A., por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA, presentaron demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, expedida por la CRC, mediante la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida. I.2.- Solicitud de suspensión provisional. La parte actora solicitó, en escrito separado de la demanda1, suspender los artículos 2º, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, con fundamento en los siguientes argumentos: 1 Folios 1 al 6 cuaderno de medida cautelar I.2.1.- Adujo que en el artículo 2º de la resolución cuestionada, la CRC decide

«[…] ejercer sus competencias respecto de la infraestructura de unos agentes que no tienen la carga de poner sus instalaciones esenciales a disposición de operadores de televisión abierta […]». I.2.2.- Indicó, respecto al artículo 6º del acto administrativo enjuiciado, que la entidad impone a los proveedores de infraestructura una obligación que no es objeto de regulación por parte de esa entidad. I.2.3.- Agregó que la CRC no tiene facultad para declarar una instalación como esencial, puesto que es un asunto de reserva legal. I.2.4. Señaló como violados los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución Política, al considerar que la entidad fundamentó su competencia para imponerle a los proveedores de infraestructura la obligación de permitir a terceros el acceso a sus instalaciones esenciales en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009; igualmente, señaló que esta ley no es aplicable al servicio de televisión por disposición expresa del parágrafo primero de la misma. I.2.5.- Puso de presente que los proveedores de redes y servicios a los que se refiere el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009 son diferentes a los proveedores de infraestructura definidos en el artículo 3º de la Resolución CRC 4841 de 2015, los cuales tienen la categoría de operadores de televisión abierta. I.2.6.- Consideró que ninguna de las normas invocadas como fundamento del acto demandado, le otorgan competencia a la CRC para someter a los operadores de televisión abierta a la obligación de poner a disposición de terceros su infraestructura ni para definir o declarar nuevos elementos como instalaciones

esenciales. I.3.- Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la CRC y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones2 - en adelante Mintic. 2 Folio 9 del cuaderno de medida cautelar I.3.2.- La CRC descorrió el traslado de la medida cautelar3 y solicitó no acceder a la misma, por las siguientes razones: I.3.2.1.- Puso de presente que en la solicitud de suspensión provisional se adujo un único cargo de violación consistente en la falta de competencia de la entidad para regular e imponerle a los proveedores de infraestructura, la obligación de permitir que terceros accedan a sus instalaciones esenciales. I.3.2.2.- Al respecto indicó que la Comisión Nacional de Televisión – en adelante CNTV, tenía atribuida, en virtud de la Ley 1341 de 2009, la competencia regulatoria en relación con la infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida; sin embargo, tras su supresión en virtud del Acto Legislativo 2 de 2011, se profirió la Ley 1507 de 2012, cuyo artículo 12 dispuso que a la CRC «[…] le correspondería la regulación de redes y mercados […]». I.3.2.3.- Manifestó que en virtud de la asignación de competencia dada por la Ley 1507 de 2002, la CRC ejerce, de conformidad con el numeral 3° del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la potestad de regular el acceso a las instalaciones

esenciales por parte de los operadores y agentes cuya actividad se encuentra bajo su control. I.3.2.4.- Advirtió, finalmente, que no se encuentra acreditado que exista un perjuicio irremediable causado por la vigencia del acto administrativo cuya suspensión se solicita. I.3.3.- El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Mintic –4 dio respuesta a la solicitud de suspensión provisional, oponiéndose a la misma, al considerar que el artículo 12 de la Ley 1507 de 2002 confirió a la CRC las facultades contenidas en el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, así como las previstas en el numeral 4º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, en relación con la potestad reglamentaria en materia de televisión. II.- CONSIDERACIONES II.1.- El acto administrativo acusado 3 Folios 14 al 19 del cuaderno de medida cautelar 4 Folios 23 al 28 del cuaderno de solicitud de medidas cautelares Corresponde a los artículos 2°, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015 «Por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida», expedida por la CRC, cuyo contenido es el siguiente: «[…] Resolución Número 4841 de 2015 (diciembre 30) por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales, conferidas por la Ley 1507 de 2012 y por la Ley 1341 de 2009, y

CONSIDERANDO.

[…]

RESUELVE: […] ARTÍCULO 2º. Ámbito de Aplicación. La presente resolución aplica a los operadores de televisión abierta radiodifundida, del ámbito nacional, regional y local, con y sin ánimo de lucro y a cualquier otro agente que ostente el control, la propiedad, la posesión, la tenencia o que a cualquier título ejerza derechos sobre la infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida. […] Artículo 6º. Acceso y uso de instalaciones esenciales. Los proveedores de la infraestructura deberán poner a disposición de los operadores de televisión abierta que así lo soliciten, las instalaciones esenciales definidas en el Anexo l del Acuerdo CNTV 005 de 2010.

La solicitud de acceso y uso debe ser adecuada a las necesidades y características del servicio a prestar, por lo que el operador solicitante deberá presentar detallada y justificadamente las instalaciones esenciales que requiere y el proveedor de la infraestructura que ostenta el control de dichas instalaciones no podrá imponer el acceso a instalaciones diferentes a las solicitadas. Los proveedores de la infraestructura que faciliten la misma tienen el derecho a recuperar los costos eficientes en los que incurran por el uso de dicha infraestructura y por la prestación de servicios a operadores de televisión abierta radiodifundida con ocasión del acceso y uso, bajo las reglas aquí previstas.

[…] ARTÍCULO 24.- Definición de nuevas instalaciones esenciales. La CRC, de oficio o a solicitud de parte, podrá declarar como instalación esencial recursos físicos y/o lógicos, así como de soporte, de los proveedores de la infraestructura, cuando determine que dichos recursos cumplen con los criterios establecidos para definir una instalación esencial, ya sea a nivel general o particular”. II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad5 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»6. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley7.

II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio 5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» 6 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 7 Constitución Política, artículo 238. régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y

garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala

que «podrá decretar las que considere necesarias»9. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un 8 Artículo 230 del CPACA 9 Artículo 229 del CPACA juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»10

(Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»11(Negrillas no son del texto). 10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo

más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo12, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la

determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 12 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral

1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23113 y siguientes del CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».14 II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011

consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas15. 13 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la

sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). 14 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201516, citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, co