CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00287-00-2018

MEDIDA CAUTELAR SE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA

CAUTELAR SE SUSPENSIÓN – Procedencia / REITERACION DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 15 de febrero de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-0002014-00034-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales / COMPENSACIÓN MONETARIA EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES – No es un nuevo tributo, fue creado en un decreto distinto y tiene una regulación específica [E]l Despacho no observa, prima facie, que el Gobierno Nacional esté creando un nuevo tributo, toda vez que los recursos sobre los cuales recae la compensación monetaria de que trata el decreto acusado no fueron creados en el mismo. En efecto, dichos recursos, si bien son recaudados por las entidades administradoras de riesgos laborales, forman parte del Sistema General de Riesgos Laborales SGRL, lo que implica que tienen una regulación específica, conforme lo establecen los artículos 48 de la Constitución Política, 31 de la Ley 1562 de 2012 y

29 del Decreto 111 de 1996. En tales condiciones, no se observa en esta etapa del proceso el desconocimiento de las normas superiores, por lo que el cargo planteado no está llamado a prosperar. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY – Alcance / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente porque se debe realizar un estudio de fondo sobre si la metodología utilizada implica una violación al principio de irretroactividad de la ley El Despacho advierte que las normas constitucionales citadas [Constitución Política Artículos 338 y 363] como presuntamente desconocidas se refieren a la prohibición del principio de retroactividad en materia tributaria; en ese sentido, se observa que dicho argumento tampoco estaría llamado a prosperar en la medida en que, como antes se explicó, no se observa prima facie que estemos en presencia de la creación de una contribución parafiscal. Ahora bien, respecto de la vulneración al principio de irretroactividad de la ley y de los actos administrativos que alega del demandante, cabe señalar que, prima facie, se advierte que los recursos que serán compensados corresponden a cotizaciones recaudadas en la vigencia 2015 y que la remisión a periodos anteriores está relacionada con la información necesaria para determinar la metodología para efectos de calcular la compensación monetaria a favor o a cargo de las administradoras de riesgos laborales. Asimismo, es pertinente precisar que sólo en el estudio de fondo de las

pretensiones habrá lugar a establecer si dicha metodología implica una vulneración al principio de irretroactividad de la ley. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales / COMPENSACIÓN MONETARIA EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES – Objetivo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia al no advertirse vulneración de las normas legales y constitucionales El Despacho no advierte que se desprenda una vulneración de las normas constitucionales y legales mencionadas, en tanto que al Gobierno Nacional se le facultó para intervenir en la actividad aseguradora con el objeto de definir las medidas que considerara pertinentes para evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales. En estos términos, para el Gobierno una medida apropiada para lograr dicho objetivo se concretó en la creación de un mecanismo de compensación monetaria que permitiera corregir los efectos de la concentración de riesgos en el SGRL y que a su vez cumpliera la función de impedir la concentración de dichos riesgos, en la medida en que desestimule que a futuro las administradoras de riesgos laborales centren su participación en un determinado mercado, pues de antemano conocen que en aquellos casos puede operar el mecanismo de compensación. Lo anterior, igualmente se puede mencionar respecto del objetivo de disuadir a las ARL a efectuar una selección adversa, esto es, a dirigir sus esfuerzos a lograr la afiliación únicamente de ciertos riesgos, ya que al conocer

claramente las consecuencias de dicho actuar, es posible que se incentive el aseguramiento sobre toda clase de riesgos, cumpliendo de esta manera el objetivo que dio origen a la intervención. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales / FALTA DE PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – El proyecto de la norma demandada fue de conocimiento de la ciudadanía Sobre el particular, el Despacho advierte que a folios 117 a 120 del anexo número 1 de la contestación de la demanda, obra la publicación del “Proyecto de Decreto de Compensación en el Sistema de Riesgos Laborales” en la página web del Ministerio del Trabajo, con el fin de que participen con sus comentarios y sugerencias en el link allí dispuesto. Asimismo, obra prueba del envío del correo electrónico mediante el cual se informa a la accionante sobre la publicación del citado proyecto en la página web del ministerio. Así las cosas, no se encuentra que exista una contradicción entre el acto acusado y la norma superior alegada como desconocida, en la medida en que el proyecto de la norma demandada fue puesto conocimiento de la ciudadanía con el fin de obtener los comentarios y sugerencias, lo que impide que se advierta la expedición irregular que invoca el demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ley 1562 de 2012 –ARTÍCULO 31 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 29 / LEY 663 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1609 DE 2015ARTÍCULO 2.1.2.1.14

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2509 DE 2015 (23 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00287-00

Actor: COLMENA SEGUROS S.A

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DEL TRABAJO Referencia: Recurso de reposición contra auto que negó medida cautelar LEY 1437 DE 2011

El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 2 de diciembre de 20161, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2509 de 23 de diciembre de 2015.

I.- ANTECEDENTES

1. La providencia recurrida La sociedad Colmena Seguros S.A. formuló demanda en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en la que pretende

que se declare la nulidad del Decreto 2509 de 23 de diciembre de 2015, “Por el cual se modifica el Capítulo 9 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales”, expedido por el Gobierno Nacional. En escrito separado de la demanda2, la parte actora solicitó que se decrete la suspensión provisional de los efectos del citado decreto, petición que fue negada por el despacho mediante auto de 2 de diciembre de 2016. 1 Proferido por el entonces Consejero de Estado, Doctor Guillermo Vargas Ayala. 2 Folios 1 a 30 de cuaderno de medidas cautelares. Se precisó en esta providencia que del material probatorio allegado al trámite de la medida cautelar se puede corroborar que Colmena Seguros S.A. efectuó la compensación monetaria establecida en el Decreto 2509 de 2015 y esta situación hace que se torne inviable e inocuo adoptar la medida de suspensión provisional, toda vez que los efectos del acto administrativo atacado ya se concretaron y ejecutaron, si se tiene en cuenta que la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. recibió la totalidad de los recursos del mecanismo de compensación monetaria del Sistema General de Riesgos Laborales.

2. El recurso de reposición El apoderado judicial de Colmena Seguros S.A. interpone recurso de reposición contra esta decisión, con fundamento en las siguientes razones: Señala, en primer lugar, que para el decreto de la medida cautelar de suspensión

provisional de los actos administrativos el juez contencioso solo debe verificar los requisitos dispuestos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, esto es, determinar si existe la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud presentada en escrito separado, sin que pueda verificar circunstancias no previstas en esta norma, como la supuesta consumación o no de los efectos del acto acusado. Precisa, en segundo lugar, que el pago efectuado por Colmena Seguros S.A. a favor de Positiva Compañía de Seguros S.A., por concepto de la compensación monetaria, no supone que los efectos del Decreto 2509 de 2015 ya se hayan concretado y ejecutado, debido a que: (i) el acto acusado es un acto de carácter general y Colmena no fue el único destinatario de sus disposiciones, de suerte que no puede entenderse que sus efectos se hayan concretado y agotado por cuenta del pago que actos particulares y concretos dirigidos exclusivamente a ella (Resoluciones números 5619 de 29 de diciembre de 2015 y 1373 de 25 de abril de 2016) le ordenaron realizar en favor de dicha otra sociedad; además, el fin de la acción ejercida no está asociado a la protección de un interés individual del accionante sino a la protección del orden jurídico; y (ii) el Decreto 2509 de 2015 dispone en su artículo 2.2.4.9.2.3. que el mecanismo de compensación creado en el mismo se aplicará para el año 2015 y en los años subsiguientes el Gobierno Nacional podrá determinar modificaciones a la metodología de aplicación del mismo, conforme a los niveles de concentración del riesgo; es decir, que el

decreto acusado continuará siendo parámetro de interpretación y aplicación del mecanismo de compensación.

3. Trámite del recurso Por la Secretaría de la Sección se corrió el traslado de que trata el artículo 242 del CPACA. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito de oposición al recurso en forma extemporánea3.

II.- CONSIDERACIONES 2.1. Naturaleza de la medida de suspensión provisional Resulta necesario precisar que la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho4. Por ello, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos5, pues aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. 3 Según la constancia secretarial vista a folio 93 del cuaderno de medidas cautelares, el traslado del recurso de reposición se surtió entre el 13 de enero y el 17 de enero de 2017, en tanto que el memorial de oposición

al mismo fue radicado en la Secretaría de la Sección el 19 de enero de 2017. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” Por lo anterior, el juez contencioso, al analizar la procedencia de la medida cautelar, debe verificar previamente que el acto demandado éste produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que si se decreta la medida, su finalidad se concreta a evitar transitoriamente que dichos efectos se sigan generando, lo que evidentemente no ocurriría si el acto ya se ha cumplido y sus efectos se han consumado. En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente al señalar que el juez

únicamente puede verificar los requisitos dispuestos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, para determinar si existe la violación de las disposiciones invocadas por el peticionario, en tanto que es presupuesto esencial de procedencia de la medida de suspensión provisional que el acto administrativo respecto del cual se solicita esta medida cautelar se encuentre produciendo efectos jurídicos que puedan ser suspendidos transitoriamente. 2.2. El alcance del acto acusado El acto administrativo que se demanda creó un mecanismo de compensación monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales aplicable exclusivamente a sujetos determinados, esto es, a las entidades aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para operar el ramo de Riesgos Laborales (artículo 2.2.4.9.2.2. del decreto acusado). Así mismo, consagró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo determinarán los valores de compensación, los cuales se establecerán a favor o a cargo de cada administradora de riesgo, según los cálculos que para el efecto realicen dichos ministerios. Ahora bien, revisados los documentos obrantes en el plenario, el Despacho advierte que del pago de la compensación monetaria efectuado por Colmena Seguros S.A. a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. por valor de $5.516.486.000, no se puede concluir el cumplimiento total del acto acusado, pues dicha aseguradora es solamente una de las diez (10) entidades que operan en el campo de riesgos laborales y respecto de ellas también surte efectos la norma

demanda. En ese sentido, teniendo en cuenta que no es posible afirmar que estemos en presencia de un hecho consumado que impida realizar el estudio de la solicitud de suspensión provisional de acto acusado, el Despacho procederá a efectuar su análisis. 2.3. La solicitud de suspensión provisional La sociedad Colmena Seguros S.A. solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2509 del 23 de diciembre de 2015, “Por el cual se modifica el Capítulo 9 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales”, esgrimiendo como argumentos de su petición, los siguientes: Adujo que el acto acusado viola el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, al crear una contribución parafiscal a cargo de las administradoras de riesgos laborales, extralimitándose en sus funciones y desconociendo que el legislador es el único titular de dicha potestad. Expuso que el acto demandado contraviene abiertamente el principio de irretroactividad de la ley y de los actos administrativos, al igual que vulnera de manera directa los artículos 363 y 338 de la Constitución Política, al tener en cuenta información de periodos anteriores a la expedición de la norma acusada para determinar los montos por compensar. Señaló que igualmente se desconoce el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 76 de la Ley 1753 de 2015, pues por virtud del mismo se buscan propósitos distintos de los instruidos a través de esta

última norma. Considera que dicha situación demuestra que la intervención no se hizo con sujeción a la ley, por lo que se vulneran los artículos 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la Constitución Política. Sostuvo que la norma se expidió irregularmente al carecer de motivación, en tanto que no especificó los estudios técnicos en los que se sustentó la concentración del mercado y la selección adversa por parte de las administradoras de riesgos laborales. Aseveró que el acto censurado no surtió el trámite de publicación previsto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y desarrollado por el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1609 de 2015, lo que constituye una expedición irregular del mismo. 2.4. Consideraciones frente a las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su

confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. En este sentido, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. 2.5. Caso Concreto El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2509 del 23 de diciembre de 2015, “Por el cual se modifica el Capítulo 9 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales”, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo. Para el efecto se estudiará cada uno de los cargos que se proponen por la parte actora. 2.5.1. Presunta violación de la reserva de ley para la creación de contribuciones parafiscales A juicio de la parte actora, el acto administrativo acusado viola el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, en la medida en que crea una contribución parafiscal a cargo de las administradoras de riesgos laborales, suplantando al legislador quien es el titular exclusivo de dicha potestad. El artículo 150 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de

ellas ejerce las siguientes funciones: […]

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. […]” Sobre este punto, el Despacho no observa, prima facie, que el Gobierno Nacional esté creando un nuevo tributo, toda vez que los recursos sobre los cuales recae la compensación monetaria de que trata el decreto acusado no fueron creados en el mismo.

En efecto, dichos recursos, si bien son recaudados por las entidades administradoras de riesgos laborales, forman parte del Sistema General de Riesgos Laborales SGRL, lo que implica que tienen una regulación específica, conforme lo establecen los artículos 48 de la Constitución Política6, 31 de la Ley 1562 de 20127 y 29 del Decreto 111 de 19968. 6 “ Artículo 48. […] se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]” 7 Artículo 31. “Destinación Específica de los Recursos del Sistema. En desarrollo de lo dispuesto por el inciso 5° del artículo 48 de la Constitución Política, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales incluyendo las cotizaciones pagadas, las reservas técnicas, y las reservas matemáticas constituidas para el pago de pensiones del sistema, así como sus rendimientos financieros, siempre que estos estén destinados a respaldar financieramente las prestaciones del Sistema General de Riesgos Laborales, no podrán ser gravados con impuestos, tasas o contribuciones del orden Nacional o a favor de Entidades Territoriales.” 8 Artículo 29. “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la

ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. […] Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que no forman parte del Presupuesto General de la Nación, independientemente de su naturaleza jurídica, se incorporarán en un presupuesto independiente que requerirá la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), salvo aquellas destinadas al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social.[…]” En tales condiciones, no se observa en esta etapa del proceso el desconocimiento de las normas superiores, por lo que el cargo planteado no está llamado a prosperar. 2.5.2. Irretroactividad de la norma acusada El solicitante alega que se vulnera el principio de irretroactividad de la ley y de los actos administrativos, así como los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, toda vez, que con la creación de la contribución parafiscal, se está gravando situaciones acaecidas con anterioridad a la expedición de decreto demandado, por cuanto el monto que debe ser compensado a cargo de las administradoras de riesgos laborales afecta el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015; es decir, un periodo ya transcurrido para el momento en que se expidió el acto acusado. Además, se calcula el valor a pagar con base en información de ese mismo período o incluso de periodos anteriores.

Las normas constitucionales que se consideran vulneradas establecen: Artículo 338. “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. […] Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” Artículo 363. “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” El Despacho advierte que las normas constitucionales citadas como presuntamente desconocidas se refieren a la prohibición del principio de retroactividad en materia tributaria; en ese sentido, se observa que dicho argumento tampoco estaría llamado a prosperar en la medida en que, como antes se explicó, no se observa prima facie que estemos en presencia de la creación de una contribución parafiscal. Ahora bien, respecto de la vulneración al principio de irretroactividad de la ley y de los actos administrativos que alega del demandante, cabe señalar que, prima facie, se advierte que los recursos que serán compensados corresponden a cotizaciones recaudadas en la vigencia 2015 y que la remisión a periodos anteriores está relacionada con la información necesaria para determinar la

metodología para efectos de calcular la compensación monetaria a favor o a cargo de las administradoras de riesgos laborales. Asimismo, es pertinente precisar que sólo en el estudio de fondo de las pretensiones habrá lugar a establecer si dicha metodología implica una vulneración al principio de irretroactividad de la ley. Por lo anterior, este cargo tampoco tiene vocación de prosperar. 2.5.3. Propósitos distintos entre las normas La parte actora sostiene que con la expedición del decreto acusado se desatendió la instrucción dada por el legislador en el artículo 76 de la Ley Marco 1753 de 20159, en la medida en que el Gobierno Nacional fue instruido para intervenir en el sector asegurador con el propósito de evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las administradoras de riesgos laborales. Sin embargo, considera que la intervención tuvo lugar con un propósito distinto, pues con el acto demandado lo que se pretendió fue corregir los efectos de la concentración de riesgos e impedir la selección adversa de los afiliados al Sistema de Riesgos Laborales que supuestamente se presentó en periodos vencidos, imponiendo obligaciones monetarias a ciertas administradoras del sistema riesgos laborales por razón de lo que ocurrió en aquellos periodos, cuando lo cierto es que la instrucción se dio para que se impidiera o evitara a futuro situaciones problemáticas que se podían estar presentando en el sistema de riesgos laborales. Por lo anterior, señala que la intervención se realizó en desconocimiento de la ley, vulnerando los artículos 150 numeral 19 literal d), 189 numeral 25 y 335 de la Constitución Política. En este punto, es preciso señalar que el artículo 76 de la Ley 1753 de 2015

adicionó el literal q), al artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedó de la siguiente manera: 9 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. “ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios: […] “q). que se definan medidas necesarias para evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales […]”. El Despacho no advierte que se desprenda una vulneración de las normas constitucionales y legales mencionadas, en tanto que al Gobierno Nacional se le facultó para intervenir en la actividad aseguradora con el objeto de definir las medidas que considerara pertinentes para evitar la concentración de riesgos y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales. En estos términos, para el Gobierno una medida apropiada para lograr dicho objetivo se concretó en la creación de un mecanismo de compensación monetaria que permitiera corregir los efectos de la concentración de riesgos en el SGRL y que a su vez cumpliera la función de impedir la concentración de dichos riesgos, en la medida en que desestimule que a futuro las administradoras de riesgos laborales centren su participación en un determinado mercado, pues de antemano

conocen que en aquellos casos puede operar el mecanismo de compensación. Lo anterior, igualmente se puede mencionar respecto del objetivo de disuadir a las ARL a efectuar una selección adversa, esto es, a dirigir sus esfuerzos a lograr la afiliación únicamente de ciertos riesgos, ya que al conocer claramente las consecuencias de dicho actuar, es posible que se incentive el aseguramiento sobre toda clase de riesgos, cumpliendo de esta manera el objetivo que dio origen a la intervención. De esta forma, en principio, no resulta evidente que el Gobierno Nacional se haya excedido en el ejercicio de sus competencias legales. 2.5.4. Estudios técnicos El accionante manifiesta que el acto acusado se expidió de manera irregular, como consecuencia de una insuficiente motivación, al no especificar los estudios técnicos en los cuales sustenta la supuesta concentración del mercado y la selección adversa por parte de las administradoras de riesgos laborales. De la lectura de la norma acusada, el Despacho, en principio, no considera que se presente la expedición irregular aducida por el actor, toda vez que si bien en los considerandos no se identificaron plenamente los estudios de carácter técnico que permitieron concluir que en las entidades del Sistema General de Riesgos laborales se presentaba una concentración del riesgo en el mercado, no es menos cierto que dichos estudios hacen parte de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento para la expedición de la norma cuestionada y que, tal como lo afirmó el actor, era posible conocer en detalle,