CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00295-00-2018

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto administrativo a través del cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones RITEL / REGULACIÓN

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Concepto / FACULTAD

REGULATORIA DEL EJECUTIVO – Alcance / FACULTAD REGULATORIA DEL

EJECUTIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Alcance / FACULTAD REGULATORIA DEL EJECUTIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Es una forma de intervención del Estado en la economía / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA – Objeto / REGLAMENTO TÉCNICO PARA REDES INTERNAS DE TELECOMUNICACIONES RITEL - Acto administrativo que suspende sus efectos modifica el ordenamiento jurídico al que se encuentran sujetos los usuarios y operadores / REGLAMENTO TÉCNICO PARA REDES INTERNAS DE TELECOMUNICACIONES RITEL - Acto administrativo que suspende sus efectos constituye acto de regulación que involucra directamente el mercado / PROYECTO DE REGULACIÓNRequisito de publicidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procede frente a la Resolución 4786 de 2015 [L]a Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 es un acto de regulación, toda vez que suspendió los efectos del RITEL, debió cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, que determinó que las Comisiones

publicaran en su sitios Web los proyectos regulaciones, con una antelación a treinta (30) días a su expedición. Ahora bien, las partes en el proceso, esto es, tanto demandantes como demandados, coinciden en aceptar que la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, no se publicó en los términos exigidos por el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015; bajo ese supuesto, advierte el Despacho en esta etapa procesal, que de la comparación normativa entre la resolución acusada y el mencionado artículo puede establecerse, que la CRC, incumplió su deber de publicar el proyecto de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 en su sitio web, con treinta (30) días de antelación a su expedición, razón suficiente su ordenar la suspensión provisional de sus efectos, pues omitió uno de los requerimientos para su existencia previstos en el ordenamiento jurídico en la forma en que se demostró. En conclusión, el Despacho repondrá el proveído del 6 de febrero de 2017, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 y en consecuencia, suspenderá provisionalmente sus efectos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de abril de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2004-00123-01, C.P. Rafael

Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1078 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.13.3.2.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 4786 DE 2015 (8 de septiembre)

COMISIÓN DE REGULACIÓN EN COMUNICACIONES (Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00295-00

Actor: RCN TELEVISIÓN S.A. Y CARACOL TELEVISIÓN S.A

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES Referencia: (i) Es cierto que la suspensión de los efectos de un acto administrativo implica regular una situación jurídica. (ii) No debe reponerse el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de una Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que no se publicitó con treinta (30) días de antelación a su expedición, si en tal acto administrativo se suspendió la entrada en vigencia de un reglamento técnico que nunca ha regido en el ordenamiento jurídico. El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por la

apoderada de las sociedades accionantes, contra el auto de 6 de febrero de 2017, mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución número 4786 del 8 de septiembre de 2015, “por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

I. ANTECEDENTES El 17 de mayo de 2016, las sociedades RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A., por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión De Regulación De Comunicaciones (en adelante CRC), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones” expedido por esta última.

La apoderada de los accionantes presentó con la demanda, en escrito separado, solicitud de suspensión provisional de los efectos de la citada decisión, teniendo en cuenta lo siguiente: Adujo que el acto acusado no cumplió lo establecido en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 20151, que determinó que las Comisiones de Regulación deben publicar los proyectos de regulación de carácter general que pretendan adoptar con una antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante auto del 6 de febrero de 2017, el Despacho decidió negar la medida cautelar solicitada con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, establece que la publicidad previa a la expedición de los proyectos de regulaciones se restringe a aquellos actos administrativos que tienen como objetivo establecer una regulación, con el fin de que las personas posiblemente afectadas se pronuncien sobre la decisión que se va a adoptar. Señaló que el acto demandado únicamente suspende los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones, más no modifica, suprime o crea una nueva regulación, sino que por el contrario, reitera, sólo se pronuncia respecto de los efectos temporales del acto.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, la apoderada de los accionantes interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así: Alegó que el artículo 2º de la Constitución Política preceptúa que uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan, valor que se desconoce cuando el regulador de los servicios públicos, una vez adoptado un reglamento, decide, sin la participación del público, suspender su vigencia. 1 “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” Adujo que la posición del Despacho en el auto recurrido lleva a aceptar la autoridad administrativa se encuentra facultada para decidir a su arbitrio que la regulación se aplique o no, sin tener en cuenta al público y blindándola de

cualquier juicio de validez. Expresó que “no regular sí equivale a regular porque suspender un acto es lo mismo que modificarlo o suprimirlo, en consideración a que por capricho de la CRC no rige actualmente dado que sus efectos fueron suspendidos por dos años”. Manifestó que el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones (en adelante RITEL), tiene la virtualidad de regular las redes internas de telecomunicaciones de aquellos inmuebles que soliciten licencia de construcción como obra nueva sometidos al régimen de copropiedad o propiedad horizontal. Este reglamento es necesario a juicio de los recurrentes, dado que sólo así es posible cumplir con disposiciones contenidas en la Constitución, las normas supranacionales, los tratados internacionales y las leyes específicas sobre la materia. Explicó lo anterior afirmando que, según concepto publicado por la CRC en el año 2012, el RITEL es un instrumento técnico y legal para Colombia, que permite garantizar que las instalaciones, equipos y productos usados en las redes internas de telecomunicaciones cumplan con el objetivo de garantizar la libre y leal competencia entre los proveedores, así como la prevención de prácticas que puedan inducir a error al consumidor. También permite garantizar la protección de la vida y la salud humana, ya que los cables utilizados en la red interna de telecomunicaciones deben ser de material no propagador de llama, libre de halógenos y con baja emisión de humos. Expuso que el RITEL afecta intereses jurídicos como la competencia, los derechos del consumidor y la protección de la vida y la salud humana. Concluyó solicitando la reposición del auto del 6 de febrero de 2017, por cuanto no

cumplió lo determinado en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015, que establece que las Comisiones harán público en su sitio Web, con antelación no inferior a treinta (30 días) a su expedición, todos los proyectos de resoluciones de regulación que pretenda adoptar.

IV. TRASLADO 4.1. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto y expuso los siguientes argumentos: Indicó que en el escrito del recurso de reposición no se acreditó que la Resolución Número 4789 de 2015 efectivamente hubiere modificado el ordenamiento jurídico y por lo tanto no debía ser publicitado con treinta (30) días de antelación a su expedición.

Señaló que al haberse aplazado la entrada en vigencia de la Resolución 4789 de 2015, la CRC no se relevó de atender los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios que convocaron la expedición del RITEL. Además sostuvo que, la regulación ha permanecido y su contenido normativo entrará en vigencia en septiembre del 2017. Manifestó que no hay evidencia del presunto perjuicio ocasionado al aplazar la entrada en vigencia de RITEL, por lo tanto no se está ante una situación que requiera de un remedio inmediato. 4.2. La Comisión de Regulación de Comunicaciones solicitó no reponer el auto que negó la medida cautelar solicitada, con motivo en: Adujo que la publicación de los proyectos regulatorios obedece a una finalidad clara, que consiste en garantizar que la decisión que se está tomando ha tenido en

cuenta los puntos de vista de todos los que pueden verse afectados o beneficiados con la medida. Respecto del argumento relativo a que “no regular sí equivale a regular”, indicó que sería ilógico que la negación de una acción fuese lo mismo que ejecutarla. Manifestó que la decisión de suspensión obedeció a que los usuarios finales del servicio se verían afectados si no se realizaban ciertos ajustes al RITEL, lo que llevó a solicitar la elaboración de un estudio adelantado por la Universidad de Antioquia, el cual fue aportado con el escrito de contestación de la demanda. Señaló que cesar temporalmente los efectos de un acto administrativo, no implica la expedición de un acto totalmente nuevo ni tampoco la modificación de uno existente. En cuanto al principio “fomus bonis iuris” o apariencia de buen derecho para la procedencia de las medidas cautelares, de una confrontación entre el acto administrativo acusado y las normas señaladas como transgredidas, así como del análisis de las pruebas allegadas a la solicitud, no se advierte una contradicción con el ordenamiento jurídico superior. En relación al “periculum in mora” o peligro por la mora procesal, en este caso no se prueba el peligro o la urgencia de solicitar la suspensión provisional, pues la resolución acusada se publicó en el diario oficial el 9 de septiembre de 2015, mientras que la demanda y la solicitud de suspensión provisional se presentaron el 29 de abril de 2016, esto es, nueve (9) meses después de la publicación, cuando el acto ya había producido la mayoría de sus efectos. En lo concerniente a la posibilidad de adoptar medidas diferentes a la suspensión

provisional de los efectos del acto acusado, apunta que los derechos de las personas que presuntamente se verían afectados, pueden ser protegidos mediante la acción de reparación de los eventuales perjuicios.

V. CONSIDERACIONES El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 6 de febrero de 2017, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, proferida por la CRC. 5.1. Problemas jurídicos Examinados los argumentos planteados por los accionantes en su recurso, el Despacho advierte los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Es cierto que la suspensión de los efectos de un acto administrativo implica regular una situación jurídica? (ii) ¿Debe reponerse el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de una Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que no se publicitó con treinta (30) días de antelación a su expedición, si en tal acto administrativo se suspendió la entrada en vigencia de un reglamento técnico que nunca ha regido en el ordenamiento jurídico?. 5.2. Caso concreto 5.2.2. Suspensión de los efectos de un acto administrativo. En aras de determinar si la suspensión de los efectos de un acto administrativo equivale a regular en materia de servicios públicos, se hace necesario traer a colación, lo expuesto por el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor literal es

el siguiente: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.” (Subrayas del Despacho) En este mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha estimado: “(…) debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas.2 De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera 2 Sobre este tema, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de Noviembre de 2007, expresó: “Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado

(preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle: “(…) En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador. Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional . Al socaire de tales postulados la regulación de los servicios públicos por parte de las Comisiones de Regulación, se erige entonces en un mecanismo orientado a optimizar la prestación de eficiente de los servicios públicos y a garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la

colectividad . En ese contexto, el Estado, además del papel que debe cumplir como prestador directo de servicios públicos, también está llamado a asumir el múltiple rol de “promotor”, “arbitro” y “contralor” de la competencia , buscando garantizar con su intervención la eficiencia, la universalidad, la continuidad y la calidad de los servicios. Así las cosas, cuando el sector privado asume el papel de prestador de servicios públicos domiciliarios, debe someterse a la regulación estatal, sin perder de vista que el interés general se encuentra estrechamente ligado a la manera como se de cumplimiento a dicha actividad. Como bien se puede apreciar, bajo esta perspectiva el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas de l mercado” , categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios. (…) 3 ”(Subrayas y resaltado del Despacho). Así las cosas, como se advierte en la norma y en la sentencia transcrita, regular implica someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. Es una forma de intervención del Estado en la economía, a través de

la cual se busca preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de junio de 2018, Rad. No. 11001 0324 000 2004 00123 01. C.P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo. Regular supone fijar unas reglas para el desarrollo de una actividad económica. Por ende, regular no se limita en estricto sentido a la producción normativa, sino que también, de manera más amplia, hace referencia a la intervención que hace el Estado para controlar el ejercicio del mercado de los servicios públicos, y para ajustar la prestación del servicio a los fines determinados por la Constitución Política y la Ley. 5.2.2.1. Sea lo primero advertir que, la Resolución CRC 4262 de 2013 “Por medio de la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, entró en vigencia el 15 de julio de 2015, mientras que, la Resolución número 4786 de 2015, que suspendió los efectos del acto administrativo antes citado, data del 8 de septiembre de 2015. Así las cosas, el RITEL estuvo vigente durante cincuenta y cuatro (54) días, por lo que produjo efectos jurídicos. Bajo ese entendido, observa el Despacho entonces que haberse suspendido los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones (RITEL) mediante la Resolución 4786 del 8 de septiembre de 2015, constituye un

acto regulatorio por parte de la CRC, toda vez que esa cesación temporal tiene como consecuencia la modificación directa en el ordenamiento jurídico al que se encuentran sujetos los usuarios y operadores, en razón a que el mercado se verá sometido a las condiciones y reglas anteriores a la vigencia del RITEL, esto es las normas determinadas en esa materia antes del 15 de julio de 2015. Lo anterior es así, puesto que la consecuencia de la suspensión de un acto administrativo por parte de la administración es que el mismo no produzca efectos jurídicos en el tiempo de manera temporal, lo que supone que las situaciones jurídicas que pudiesen verse afectadas con el mismo, deban ser definidas acorde con la normativa vigente antes de la suspensión del acto administrativo. En ese orden de ideas, suspender un acto administrativo sí constituye un verdadero acto de regulación, puesto que con ello la administración se está involucrando directamente en el mercado, a fin de determinar a cual norma deben sujetarse los usuarios y operadores. 5.2.2.2. Los actos regulatorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, deben ser publicados de manera previa a su expedición; es decir, se trata de un requisito de formación de la decisión administrativa que está ligada a la validez de la misma. La norma en cita es la que a continuación se transcribe: “ARTÍCULO 2.2.13.3.2. Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de

resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente Decreto. Parágrafo. Cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general.” (Subrayas del Despacho). 5.2.2.3. Así las cosas, como la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 es un acto de regulación, toda vez que suspendió los efectos del RITEL, debió cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015, que determinó que las Comisiones publicaran en su sitios Web los proyectos regulaciones, con una antelación a treinta (30) días a su expedición. 5.2.2.4. Ahora bien, las partes en el proceso, esto es, tanto demandantes como demandados, coinciden en aceptar que la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, no se publicó en los términos exigidos por el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 2015; bajo ese supuesto, advierte el Despacho en esta etapa procesal, que de la comparación normativa entre la resolución acusada y el mencionado artículo puede establecerse, que la CRC, incumplió su deber de publicar el proyecto de la

Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 en su sitio web, con treinta (30) días de antelación a su expedición, razón suficiente su ordenar la suspensión provisional de sus efectos, pues omitió uno de los requerimientos para su existencia previstos en el ordenamiento jurídico en la forma en que se demostró. En conclusión, el Despacho repondrá el proveído del 6 de febrero de 2017, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 y en consecuencia, suspenderá provisionalmente sus efectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: REPONER el auto del 6 de febrero de 2017, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015 expedida por la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

SEGUNDO: SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos de la Resolución nro. 4786 del 8 de septiembre de 2015, “Por la cual se suspenden los efectos del Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones”, proferido por la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado