CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00325-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se establecen valores máximos de reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde su vigencia / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores. Derogatoria tácita / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia En el asunto sub examine, la parte demandante sostuvo que las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, desconocen el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, solicitó su suspensión provisional. […] Antes de abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente establecer si las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, están o no produciendo efectos jurídicos, dado que para la imposición de la cautela es necesario que los actos acusados cuenten con fuerza ejecutoria. Ahora bien, tal como se observó en precedencia, las Resoluciones 3470 de 2011 y 2569 de 2012,

fueron derogadas, de manera expresa, por el artículo 3° de la Resolución 4316 de 2011 y por el artículo 3° de la Resolución 2569 de 2012. Por su parte, respecto de la vigencia de la Resolución 2569 de 2012, es de mencionar que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, mediante Circular 4 de 2012, “Por la cual se incorporan unos medicamentos al régimen de control directo”, incorporó al régimen de control directo aquellos medicamentos no incluidos en los planes de beneficio, fijando para tal efecto su precio máximo de venta por unidad mínima. […] Así las cosas, a través de los artículos 1° y 2° de la Circular 4 de 2012, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos garantizó el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), al enlistar en la Tabla No. 1 el principio activo, la forma farmacéutica y el precio máximo de venta que serviría para recuperar los valores máximos de recobro de dichos medicamentos, tal como lo dispone su artículo 3 […] Por ende, aun cuando el artículo 4° de la referida circular , no derogó expresamente la Resolución 2569 de 2012, ello aconteció de manera tacita, en virtud de la incompatibilidad existente entre ambas disposiciones especiales cuyo objeto es fijar los valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo

a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). […] Es por ello que, en esta etapa inicial del proceso, la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, resulta improcedente MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – Respecto de cobros iniciados por la Unión Temporal UT Nuevo FOSYGA en contra de Entidades Promotoras de Salud para obtener el reintegro de recursos del FOSYGA / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOSNegada por no encontrarse probados los requisitos idoneidad, necesidad, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o perjuicio de la mora [E]l demandante también solicitó la suspensión genérica “[…] de los procedimientos administrativos de cobro iniciados por la UT NUEVO FOSYGA […]”, en tanto que, “[…] de llegar a declararse la nulidad de las Resoluciones 2569 de 2010, 3470 de 2011 y 4316 de 2011, el Sistema General de Seguridad Social en Salud se vería obligado a regresar esas sumas de dinero debidamente indexadas a las EPS, además de reconocer los intereses moratorios a los que hubiere lugar, con la consecuente afectación que ello comportaría para todos los beneficiarios del Sistema y para su estabilidad financiera y sostenibilidad económica […]”. […] Con base en lo anterior, el Despacho encuentra que la presente solicitud de suspensión provisional no cuenta con vocación de prosperidad por cuanto el señor Gabriel Ibarra Pardo no demostró el fumus boni

iuris, esto es, la posible existencia de un derecho. […] Es de anotar que tampoco encuentra el Despacho acreditados los requisitos de periculum in mora, idoneidad y necesidad de la cautela, previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA y, por el contrario, resulta desproporcionado que se pretenda dejar sin efecto, a través del ejercicio del medio de control de nulidad, unos procedimientos administrativos que se soportan en los principios de legalidad y sostenibilidad fiscal. MEDIDAS CAUTELARES – Clases: positivas y negativas / MEDIDA CAUTELAR NEGATIVA – Opera cuando el objeto de control es un acto administrativo / MEDIDA CAUTELAR NEGATIVA – Lo es la suspensión provisional del acto administrativo / MEDIDA CAUTELAR POSITIVA – Opera cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la administración: hechos u operaciones administrativas / MEDIDA CAUTELAR POSITIVA – Lo son las del tipo preventivo, conservativo y anticipativo [C]onforme al artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte] anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3]. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas

cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Finalidad / DECRETO

DE MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Requisitos / MEDIDA CAUTELAR DE NATURALEZA PREVENTIVA – Requisito de demostración de apariencia de buen derecho [L]as medidas preventivas, estas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. Así, la Ley 1437 consagró, dentro los procesos contencioso administrativos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal, que corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Así, las medidas cautelares preventivas buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material. Por ende, para su decreto se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia,

esto es, que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 1100103-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-0002012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-24-0002013-00534-00 (20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y sentencia C-229 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3470 DE 2011 (18 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) / RESOLUCIÓN 4316 DE 2011 (27 de septiembre) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) / RESOLUCIÓN 2569 DE 2012 (31 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00325-00

Actor: GABRIEL IBARRA PARDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRespecto de las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012 por perdida de ejecutoria / NIEGA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA por derogatorias de los actos acusados y por no haber acreditado los presupuestos de que trata el artículo 231 del CPACA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO Y MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 18 de agosto de 20111, 4316 de 27 de septiembre de 20112 y 2569 de 31 de agosto de 20123, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social; así como la solicitud de medida cautelar preventiva “[…] de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA […]”. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano Gabriel Ibarra Pardo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los precitados actos administrativos, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en la que solicitó las siguientes declaratorias y condenas:

“[…]1. Que se declare la nulidad de la Resolución 2569 de 2012 (31 de agosto de 2012) la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficio con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)", expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1 Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)” 2 Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”; 3 “Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 4316 de 2011 (27 de septiembre) "Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a tos recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), expedida por el Ministerio de la

Protección Social.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución 3470 de 2011 (18 de agosto), "Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en

los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga", expedida por el Ministerio de la] Protección Social.

4. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes […]”4.

I.2. De la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados y la medida cautelar preventiva. La parte actora, en cuaderno separado, solicitó: (i) la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como (ii) la medida preventiva “[…] de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA […]”. I.2.1. De la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de tales actos administrativos, por cuanto, a su juicio, contrarían lo dispuesto en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, dado que la facultad para establecer valores máximos de recobro al FOSYGA por concepto de medicamentos no POS, “[…] se asignó exclusivamente a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos […]”5. Adicionalmente, recordó que “[…] las precitadas resoluciones fueron expedidas por el MinSalud (sic), en ejercicio de las facultades legales conferidas en el

artículo 1° del Decreto 4474 de 2010, (…) disposición suspendida provisionalmente mediante auto de 8 de octubre de 2012, proferido dentro del Expediente No. 2011-00130-00, correspondiente a la acción de nulidad simple 4 Folio 5 del cuaderno principal. 5 Folio 8 del cuaderno de la medida cautelar. instaurada por Gabriel Ibarra Pardo en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social […]”6. Finalmente, la parte demandante aclaró que las Resoluciones 3470 y 4316 de 2011, a pesar de su derogatoria, continúan produciendo efectos ultractivos y como prueba de ello, informó que: “[…] la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA viene adelantando en contra de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) sendos procedimientos de reintegro de recursos del FOSYGA que, en criterio de esa UT, fueron apropiados o reconocidos sin justa causa a las EPS durante el período en el que estuvieron vigentes las Resoluciones 3470 y 4316 de 2011, en la medida en que no fueron tenidos en cuenta los valores máximos de recobro consignados dichos actos administrativos […]”7. I.2.2. De la medida preventiva de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la UT NUEVO FOSYGA. Al respecto, el demandante informó que “[…] la UT NUEVO FOSYGA ha iniciado contra las EPS sendos procedimientos administrativos dirigidos a obtener el reintegro de los recursos del FOSYGA que, en su criterio, fueron apropiados o

reconocidos sin justa causa, para lo cual ha puesto de presente que la reliquidación y consecuente reintegro se ordenan conforme a la normativa de precios máximos de medicamentos existente para la fecha de prestación del servicio, esto es, conforme a las Resoluciones 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012 demandadas […]”8 Afirmó que, una vez se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, ello ocasionará “[…] una avalancha de demandas por parte de las EPS en busca de perjuicios, indemnizaciones o devoluciones de las sumas indebidamente pagadas al FOSYGA […]”9. Así, “[…] de no otorgarse la medida cautelar solicitada, la sentencia perdería efectividad, puesto que en sí misma resultaría insuficiente para regresar la situación a su estado inicial, habida cuenta de que sería necesario iniciar otro tipo 6 Folio 7 del cuaderno de la medida cautelar. 7 Folio 4 del cuaderno de la medida cautelar. 8 Folio 10 del cuaderno de la medida cautelar. 9 Folio 12 del cuaderno de la medida cautelar. de acciones administrativas o judiciales que, a la postre, generarían una mayor afectación del Sistema […]”10. II.- TRASLADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social11. II.2. La referida cartera ministerial, por medio de apoderado judicial, solicitó la desestimación de las medidas cautelares, por cuanto, “[…] los actos

administrativos demandados no se encuentran en contravía de la norma superior invocada [Artículo 245 Ley 100 de 1993] por una sencilla razón: la regulación de los actos administrativos es distinta a la señalada en la Ley 100 […]”12. En tal sentido, precisó que el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, fijó la competencia exclusiva de la Comisión de Precios de Medicamentos para regular los precios de los medicamentos, mientras que los actos administrativos cuestionados “[…] establecen montos topes de recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA […]”. Para demostrar que tales facultades son disímiles, presentó los siguientes ejemplos y argumentos: “[…] La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, reguló el principio activo Factor anti hemofílico Vil recombinante por unidad minima de concentración en la Circular 04 de 2012, el valor por cada unidad era de ciento veintitrés mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con setenta y cuatro centavos ($ 123.645,74,). Posterior a ello, reguló los precios a través de los siguientes actos administrativos: Circular 04 de 2013, Circular 05 de 2013; Circular 01 de 2016. Así, la EPS “A” podría obtener el medicamento anteriormente indicado dentro del territorio colombiano por un costo de ciento veintitrés mil seiscientos cuarenta y cinco pesos con setenta y cuatro centavos ($123.645,74,) en aplicación de la Circular 04 de 2012, expedida por el ente competente. Posterior a ello, si la EPS “A” se dirige al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA para efectos de recobrar ese mismo medicamento

[Factor anti hemofílico Vil recombinante], le sería reconocido un valor máximo de ciento diez mil trescientos noventa y siete pesos con noventa y ocho centavos ($ 110.397,98), en aplicación de Resolución N° 3470 de 2011. 10 Folio 12 del cuaderno de la medida cautelar. 11 Folio 18 del cuaderno de la medida cautelar. 12 Reverso folio 24 del cuaderno de la medida cautelar. El simple ejercicio anterior demuestra que los actos administrativos demandados no están regulando los precios de los medicamentos, competencia de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, sino que imponen un tope máximo al valor que reconocería el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA por el medicamento en caso de que el recobro supere la etapa de auditoria integral. Quiere ello decir que la hipotética suspensión de los actos administrativos demandados no afectarían el precio del principio activo Factor anti hemofílico Vil recombinante, en tanto dicha regulación no se hizo a través de ellos. Por el contrario, acceder a la medida solicitada afectaría el valor máximo permitido para efectos de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, asunto totalmente diferente. (…) Utilizando el mismo ejemplo de párrafos anteriores, la EPS “A” presentó solicitud de recobro ante el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA por el medicamento con principio activo Factor anti hemofilico Vil recombinante, pero le fue reconocido un valor de un millón de pesos ($1’000.000). Con ocasión de los procesos de

interventoría y revisión, el Estado encuentra que esa apropiación de recursos sin justa causa, y solicita a la EPS la devolución del excedente. Con la suspensión o declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA no podría requerir la devolución de los ochocientos ochenta y nueve mil seiscientos tres pesos ($889.603), afectando los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”13. En lo ateniente a la solicitud de suspensión de los procedimientos administrativos adelantados por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA, la entidad demandada aclaró que el actor parte del supuesto falso de que su demanda cuenta con vocación de prosperidad. Adicionalmente, explicó que el fundamento del procedimiento administrativo adelantado por la Unión Temporal Nuevo FOSYGA, es el articulo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, y no las resoluciones 3470 y 4316 de 2011, como de manera confusa lo afirma la parte demandante. Finalmente, a juicio del apoderado judicial, “[…] la presente solicitud de medidas cautelares, como la presentación de la demanda en sí, no busca la protección del ordenamiento jurídico superior, sino que pretende atacar el fundamento jurídico de 13 Folio 25 del cuaderno de la medida cautelar. la solicitud de devolución de recursos apropiados sin justa causa […]”, lo cual “[…] acarrea un perjuicio enorme para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues cercena la posibilidad de recuperar los dineros que llegaron a las EPS

sin una justa causa […]”14. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Actos administrativos enjuiciados Por la extensión del texto de las Resoluciones Nos. 3470 de 2011, 4316 de 2011 y 2569 de 2012, el Despacho reproducirá los apartes de los citados actos que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa, a saber: “[…] RESOLUCIÓN 3470 DE 2011 (agosto 18) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. (…) ARTÍCULO 1o. VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, tal como se describe en la tabla siguiente: […]” “[…] RESOLUCIÓN 4316 DE 2011 (septiembre 27 ) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)

(…) 14 Folio 25 del cuaderno de la medida cautelar. ARTÍCULO 1o. VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), tal como se describe en la tabla siguiente: (…) ARTÍCULO 3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 5229 de 2010, 005, 1020, 1697, 3026 y 3470 de 2011, y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” “[…] RESOLUCIÓN 2569 DE 2012 (agosto 30) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL “Por la cual se establecen valores máximos para el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”. LA MINISTRA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en los artículos 6o del Decreto-ley 205 de 2003, 38 de la Ley 1393 de 2010 y 1o del Decreto número 4474 de 2010,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. VALORES MÁXIMOS DE PRINCIPIOS ACTIVOS OBJETO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA. En aplicación de la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se establecen los valores máximos para tener en cuenta en el reconocimiento y pago de recobros por medicamentos no incluidos en los planes de beneficios con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), tal como se describe en la tabla siguiente: (…) ARTÍCULO 3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución número 4316 de 2011 y las demás disposiciones que le sean contrarias […]” III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad15 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”16.

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley17. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 15 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho

reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 16 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 17 Constitución Política, artículo 238. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.18 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”19. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés