CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00373-00-2019

Radicado: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece la metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes / FACULTAD DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Se circunscribe a temas técnicos del ámbito del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar sin que se altere la potestad reglamentaria del Presidente de la República / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Para emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar en el nivel territorial / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Para aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse prima facie vulneración con el ordenamiento superior

[D]e acuerdo con el texto transcrito del acto acusado, es preciso señalar que este corresponde no solo a un concepto emitido en respuesta ante la consulta elevada por un funcionario del Departamento de Putumayo sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de la rentabilidad mínima de la concesión de juegos

de apuestas permanentes, sino que se trata de un acto que fue expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Surte y Azar con fundamento en la facultad conferida a este organismo por el numeral 10 del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, modificada por el artículo 2º (sic) del Decreto Ley 4144 de 2011. […] Al examinar el acto acusado, a la luz del fundamento normativo citado, no se advierte de entrada que éste vulnere las normas invocadas como violadas en la solicitud de suspensión provisional, pues, en principio, se trata de un concepto relacionado con la aplicación e interpretación de la normativa legal sobre la rentabilidad mínima de los juegos de apuestas permanentes y sobre los derechos de explotación de tales juegos, a efectos de explicar la metodología para calcular dicha rentabilidad, y no propiamente, como lo sugiere el actor, de una reglamentación de la ley en estas materias que exceda lo señalado en ella. Con todo, de estimarse que el acto acusado tenga ese carácter no debe dejarse de lado que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, con fundamento en el numeral 1º del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, se encontraría habilitado para expedir reglamentos de las distintas modalidades de juegos de azar, dentro de las que están precisamente los juegos de apuestas permanentes. En efecto, de acuerdo con esta norma le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, cumplir las siguientes funciones: “1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya

explotación corresponda a las entidades territoriales. […]”. Esta competencia, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-571 de 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la citada disposición (antes de su modificación por el Decreto 4144 de 2011), se circunscribe a temas técnicos propios del ámbito del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, sin que pueda alterar en todo caso la potestad reglamentaria del Presidente de la República, a la cual debe estar subordinada el ejercicio de tal facultad. […] Así las cosas, como quiera que a partir de la confrontación entre el Concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional, C-571 de 2003, M.P.

Jaime Araujo Rentería.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 1 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 10

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO NÚMERO 20132400164831 DE 2013 (4 de

julio) CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Actor: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ALZATE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Referencia: NULIDAD Referencia: Medida cautelar – Concepto 20132400164831 expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar Referencia: AUTO Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del 2018 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En consecuencia, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada, en nombre propio, por el señor Néstor Marino Bastidas Alzate, consistente en que se decrete la suspensión provisional del Concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013, cuyo asunto es la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, emitido por el

Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El acto acusado establece lo siguiente: Radicado: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate

“Bogotá Doctor

RONALD HERNANDO LATORRE OTAYA

SECRETARIO DE HACIENDA

GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO

Calle 8 N° 7-40

Mocoa ASUNTO: Metodología para calcular la responsabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes

Respetado Señor. En atención a su oficio SHD-374, radicado en Coljuegos bajo el código 2012 216 00 27232, por medio de la cual solicita un concepto sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de la rentabilidad mínima de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes, me permito manifestarle lo siguiente:

LA CONSULTA.

Refiere que en la Secretaria de Hacienda del Departamento del Putumayo no tiene claridad sobre la aplicación del método para calcular la rentabilidad de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes previsto en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 y que por lo anterior, su concesionario liquida, declara y paga los derechos de explotación amparados en su propia interpretación de la norma. Por lo anterior plantea la siguiente consulta: “Así las cosas, el departamento del Putumayo no tienen (sic) Claro la metodología para la aplicación de la referida rentabilidad mínima, ya que el concesionario APUESTAS AMÉRICA S.A., con quien se

suscribió el respectivo contrato, presenta, declara y paga los derechos de explotación amparados en una formula o metodología producto de la interpretación que ellos dar (sic) a la norma que a nuestro criterio es errada ya que incluyen cálculos y formulas no especificadas en la Ley 1393 de 2010. Por ello solicito su colaboración en el sentido de emitir concepto técnico sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de rentabilidad mínima que trata la Ley 1393 de 2010, ello con el fin de tener claridad y los argumentos técnicos para requerir al concesionario de ser necesario”. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO Sobre la competencia del Consejo para emitir conceptos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 3o del Decreto Ley 4144 de 2011, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar tiene la facultad para emitir el concepto solicitado, tal como se muestra en la siguiente transcripción.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate “Artículo 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y

Azar, cumplir las siguientes funciones: (...)

10. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar en el nivel territorial.” El marco de la competencia asignada por el legislador a éste órgano colegiado, pone de presente la necesidad de salvaguardar la objetividad en

el ejercicio de conceptualización, restringiendo su función a un carácter eminentemente formativo general, y no resolutivo de situaciones específicas. Por tanto, el criterio general y abstracto que normativamente se precisa de las funciones de conceptualización a cargo del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, exige que tanto las consultas que se le hagan al Consejo, como las respuestas que éste profiera, no estén dirigidas a situaciones específicas y concretas, so pena de no poder ser atendidas. Sobre la metodología para calcular la rentabilidad mínima de los contratos de concesión del juego de apuestas permanentes A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010, hecho que se surtió el 12 de junio de 2010 con su publicación en el Diario Oficial No. 47.768, la rentabilidad mínima de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes en Colombia se debe pactar, liquidar, declarar y pagar, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 23 modificatorio del artículo 24 de la Ley 643 de 2001, cuya trascripción se presenta a continuación: “Artículo 23. Modifíquese el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, que quedará así: “Artículo 24. Plan de Premios y Rentabilidad Mínima. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país. La rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance, para cada jurisdicción territorial, se establecerá como criterio de eficiencia y obligación contractual en los respectivos contratos de concesión, y corresponde al mínimo de ingresos brutos que, por la

venta del juego de apuestas permanentes o chance, deben generar los operadores por cada año y durante toda la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud. La rentabilidad mínima será igual a la mayor cifra entre el promedio anual de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego de apuestas permanentes o chance durante los cuatro (4) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio y la sumatoria de esos ingresos brutos en el año inmediatamente anterior a la apertura del proceso licitatorio, más un porcentaje de crecimiento año a año que será igual al índice de precios al consumidor. Para determinar el promedio o la sumatoria a que se refiere el presente inciso, se acudirá a los datos que arroje la conectividad en línea y tiempo real o, hasta tanto se tengan Radicado: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate esos datos, a los que tengan las distintas entidades territoriales y la

Superintendencia Nacional de Salud. Corresponde al concesionario pagar el doce por ciento (12%) sobre los ingresos brutos a título de derechos de explotación con destino a la salud, más el valor adicional que llegare a existir entre ese porcentaje de derechos de explotación y el doce por ciento (12%) sobre el valor mínimo de los ingresos brutos que por ventas al juego fueron previamente señalados en el contrato como rentabilidad mínima; ese valor adicional lo pagarán los concesionarios a título de compensación contractual con destino a la salud, sin que haya lugar a reclamación o indemnización alguna en su favor. Será causal de terminación unilateral de los contratos de concesión el

incumplimiento con la rentabilidad mínima, sin derecho a indemnización o compensación. Parágrafo 1°. Las condiciones fijadas en la presente ley rigen de manera permanente para todos los contratos de concesión de apuestas permanentes o chance. Parágrafo transitorio. Para fijarla rentabilidad mínima en los procesos licitatorios que se abran dentro de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente ley, se utilizará el promedio actualizado de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego durante los dos (2) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio más 1.25 puntos porcentuales.” Así pues, el procedimiento para calcular al rentabilidad mínima de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes busca conforme a lo dispuesto en la ley, que se procure el crecimiento de las ventas y por tanto de los recursos que se producen como arbitrio rentístico para la salud, los cuales se deben pagar mensualmente o que como mínimo se garantice que estos recursos se sostendrán en el tiempo, gracias al sostenimiento de las ventas. Por lo tanto, el cálculo comprende las siguientes actividades: a) Determinar exactamente la fecha del acto de apertura del proceso licitatorio por medio del cual se firmó el contrato de concesión por parte de la entidad administradora del monopolio, que estaba en ejecución a la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010, es decir el di a 12 de julio de 2010. b) Establecer el valor de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego de apuestas permanentes o chance durante los cuatro (4) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio, para lo cual se tendrán en cuenta los ingresos brutos de operación declarados de conformidad con el formulario de

declaración y pago, en cada uno de los cuarenta y ocho (48) meses anteriores al mes de apertura del proceso licitatorio. c) Para poder hacer comparables estos ingresos brutos es necesario que los mismos se reflejen a valores constantes, por lo tanto se debe actualizar el valor de cada uno de los cuarenta y ocho (48) meses mencionados en el literal “b” a la fecha del acto de apertura del proceso licitatorio por medio del cual se firmó el contrato de concesión. Esto es, se debe llevar cada uno de estos valores a pesos de la fecha del acto de apertura del proceso licitatorio, para hacerlos comparables.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate d) Calcular el valor promedio anual (año corrido) de los ingresos brutos del juego para el periodo de cuatro años, es decir teniendo en cuenta el valor de cada uno de los cuarenta y ocho (48) meses actualizados a valores constantes, valores del literal “c”. e) Determinar el valor de los ingresos brutos del último año, últimos doce (12) meses anteriores al mes de apertura del proceso licitatorio. f) Para poder comparar los ingresos brutos referidos en el literal “e” es necesario que se reflejen en valores constantes, por lo tanto se debe actualizar el valor de cada uno de los doce (12) meses mencionados en el literal “e” a la fecha del acto de apertura del proceso licitatorio por medio del cual se firmó el contrato de concesión. g) Comparar el valor promedio de los ingresos brutos del juego obtenido en el literal “d”, con el obtenido en el literal “f” y elegir el mayor entre estos dos

valores. h) Al valor elegido, aplicarle un porcentaje de crecimiento igual al índice mensual de precios al consumidor calculado por el DANE, desde la fecha del acto de apertura del proceso licitatorio esta la fecha de inicio del contrato de concesión, este sería el valor base anual sobre el que se inicia el cálculo de rentabilidad mínima del contrato de concesión. Este valor que se convierte en la rentabilidad mínima anual del primer año del contrato de concesión, sirve como referencia para calcular la rentabilidad mínima mensual, por lo tanto este valor debe dividirse por doce (12), para obtener el valor a ser declarado y pagado mensualmente por concepto de rentabilidad mínima, durante el primer año del contrato de concesión. i) Sobre el valor base del literal “h”, es decir el valor base anual sobre el que se inicia el cálculo del rentabilidad mínima del contrato de concesión, se debe ajustar año a año aplicando un porcentaje de crecimiento igual al índice acumulado de precios al consumidor calculado por el DANE; del año inmediatamente anterior (año corrido), para mantenerlo en términos reales, y así se obtiene la rentabilidad mínima del contrato de concesión que deberá garantizarse año a año, a efectos de que durante la vigencia del contrato se procure el crecimiento de las ventas y por lo tanto de los recursos que se producen como arbitrio rentístico para la salud, o que como mínimo se garantice que estos recursos se sostendrán en el tiempo. En conclusión en los contratos de concesión debe hacerse alusión tanto a la rentabilidad mínima anual como a la mensual, ya que la primera sirve de referencia para el cálculo de la rentabilidad mensual que debe serla que se utiliza para

efectos de la liquidación, declaración y pago de los montos mensuales. Por lo anterior es claro que para la metodología del cálculo y pago de la rentabilidad mínima, los plazos son mensuales, en consonancia con que le arbitrio rentístico se paga mensualmente. Como obligación legal y contractual, el tema de la rentabilidad mínima está sometido a las siguientes disposiciones: “Ley 643 de 2001. ARTÍCULO 8o. DERECHOS DE EXPLOTACIÓN. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, a Radicado: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego de monopolio rentístico de juegos de suerte ya zar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.” Este término fue acortado para el caso de los operadores de juego de apuestas permanentes por medio del artículo 16 de la Ley 1393 de 2010, el cual corresponde a la siguiente transcripción:

“ARTÍCULO 16. GIRO DIRECTO DE DERECHOS DE EXPLOTACIÓN

DE APUESTAS PERMANENTES. En el juego de apuestas permanentes o chance los derechos de explotación serán girados directamente por parte de los operadores del juego a los respectivos fondos de salud, dentro de los primeros (5) días hábiles del mes siguientes a su recaudo. Lo anterior, sin perjuicio de las funciones señaladas en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley 643 de 2001.” De acuerdo con lo anterior, este término mensual es el único válido para pagar el 12% de los ingresos brutos, los cuales deberán ascender a un valor que como mínimo corresponda al pactado como rentabilidad mínima actualizada a ese mes, tal como lo determina el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, arriba citado y transcrito. La presentación de la declaración de los derechos de explotación, así como el pago de las obligaciones generadas por la ejecución del contrato de concesión se deben dar simultáneamente, porque así está estipulado en el parágrafo primero del artículo 14 del Decreto 1350 de 2003, por el cual se reglamenta la operación del juego de apuestas permanentes: “ARTÍCULO 14. DECLARACIÓN, LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN, ANTICIPO, GASTOS DE ADMINISTRACIÓN E INTERESES. Los concesionarios deberán declarar, liquidar y pagar ante la entidad concedente, en los formularios suministrados por esta dentro de los primeros (10) días hábiles de cada mes, a título de derechos de explotación, el doce por ciento (12%) de los ingresos brutos causados en el mes anterior. En ningún caso, el impuesto sobre las ventas formará parte de la base

para el cálculo de los derechos de explotación. Así mismo, deberán liquidar y pagar a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente periodo, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación liquidados en el periodo en que se declara. Conforme al artículo 9° de la Ley 643 de 2001 o la norma que la modifique o adicione, los concesionarios deberán liquidar y pagar a Radicado: 11001-03-24-000-2016-00373-00

Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate título de gastos de administración, el uno por ciento (1%) de los derechos de explotación liquidados para el periodo respectivo.

PARÁGRAFO 1º. La declaración deberá ser presentada y pagada simultáneamente. Los soportes de la declaración deberán conservarse en los términos y condiciones establecidos en el Código de Comercio para los papeles y documentos del comerciante.” El contenido del formulario para presentar la declaración y acreditar el pago de las obligaciones a cargo del concesionario fue establecido por medio de la Resolución N° 27 de 2008, la cual modificó la Resolución N° 1013 de 2003 de la Superintendencia Nacional de Salud, este formulario tiene un renglón para informar cual es el valor del 12% de los ingresos brutos del mes y otro para consignar el valor de la rentabilidad mínima calculada para ese mismo periodo. El Concepto De conformidad con lo expuesto, el Consejo emite el siguiente concepto: La metodología para calcular la rentabilidad mínima de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes conforme al artículo 24 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 23 de la Ley

1393 de 2001, es la establecida en el presente concepto y no resulta admisible la aplicación de una metodología diferente producto de otras interpretaciones. Este pronunciamiento fue aprobado en la sesión No. 55 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar efectuada el 4 de julio de 2013." (Resaltado, subrayas y mayúsculas sostenidas del texto original). 1.- Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del concepto demandado, con base en los siguientes argumentos: Aduce que el acto acusado vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, al contener una reglamentación y no ser expedido por el Presidente de la Republica, quien es el único que puede ejercer dicha facultad por medio de decretos, resoluciones y órdenes. Asevera que si bien el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, con fundamento en el numeral 9° del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, tiene la facultad para preparar y proyectar la reglamentación del Gobierno sobre juegos de suerte y azar, dicha reglamentación debe someterse a consideración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público e incluirse en el Diario Oficial, procedimiento que en el presente caso no se agotó.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate Estima que el acto demandado desconoció los criterios regulados por el legislador en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001 para determinar la rentabilidad mínima como obligación del titular del contrato de concesión para la operación de apuestas

permanentes o chance, ya que introdujo criterios adicionales a los regulados por ley. 2.- Traslado de la solicitud Mediante auto de 19 de diciembre de 2017 se ordenó correr traslado de la solicitud de la medida cautelar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 3.- La réplica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar El Consejo Nacional de Juegos de Suerte (CNJSA) señaló que es un órgano adscrito al Ministerio de hacienda y Crédito Público, entidad ésta que sería la facultada en principio para defender la legalidad del acto acusado. Con todo, precisó que el Decreto Ley 4144 de 2011 reasignó funciones al CNJSA, modificó su integración y lo adscribió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Entre las funciones que fueron reasignadas se encuentra la regulación y vigilancia de la explotación de la operación de juegos de suerte y azar en el nivel territorial, y que están concretamente relacionadas con la emisión de conceptos de carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad de dichos juegos. En ese sentido, señaló que el acto acusado se expidió en cumplimiento de dicha facultad, al ser un concepto de carácter general y abstracto sobre cómo interpretar la norma para efectos de liquidar la rentabilidad mínima. Manifiesta que la reserva de ley en materia de regulación de monopolios no es total, y que en el caso particular debe tenerse en cuenta la función de regulación

que se le ha asignado al CNJSA como autoridad administrativa para que expida actos de contenido eminentemente técnicos, sobre aspectos de la operación de juegos de suerte y azar del orden territorial, enmarcados en las disposiciones del régimen propio del monopolio de dichos juegos.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate Considera que el CNJSA no incurrió en exceso o extralimitación de funciones, puesto que el concepto acusado no modifica el alcance de la Ley 643 de 2001, por el contrario, el objetivo de dicho acto es hacer eficaz el respeto del interés público y social a favor de los servicios de salud de los colombianos.

Frente al cargo de que el concepto acusado desconoce los criterios fijados por la Ley 643 de 2001 e introduce nuevos criterios para determinar la rentabilidad mínima como obligación del titular del contrato de concesión, efectúo un resumen del análisis y desarrollo de las acciones realizadas por el CNJSA que llevaron a la expedición del concepto acusado, con miras a explicar, a su juicio, el correcto proceder de dicha autoridad. Así mismo, efectúo una ilustración sobre la metodología para la determinación de la rentabilidad mínima que deben acreditar los operadores del juego de apuestas permanentes1. 4.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida cautelar, al considerar que no se configuran las condiciones para que prospere la suspensión provisional al no reunir los requisitos previstos en la Ley 1437 de 2011. Asevera

que no se observa que la violación a la norma legal invocada sea de bulto y ostensible, como para determinar de manera inequívoca su procedibilidad. Así mismo, asegura que no se advierte la urgencia de la medida, y que, por el contrario, la suspensión generaría un vació normativo que podría acarrear grave riesgo para las finanzas públicas2. Igualmente se pronunció sobre los cargos invocados en la solicitud de la medida cautelar, frente a los cuales reiteró los argumentos expuestos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los 1 Folios 46 a 55 del cuaderno de medidas cautelares. 2 Ibídem, folios 57 a 64.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Así mismo, la Ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones

invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. 2.2. Caso concreto Pretende el actor que se suspendan los efectos jurídicos del concepto objeto de la demanda, por lo cual el despacho examinará si: ¿se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior a través del concepto que señala la metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes?. En síntesis, aduce el actor que el Consejo Nacional de Juegos de Surte y Azar no era el órgano competente para expedir el concepto acusado que contiene, a su juicio, una reglamentación del artículo 24 de la Ley 643 de 2001, y que, adicionalmente, agrega requisitos que la norma reglamentada no prevé. Sobre las normas citadas como sustento de la solicitud de medida cautelar se tiene lo siguiente: El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia establece que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]”.

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Demandante: Néstor Marino Bastidas Alzate De otro lado, el numeral 9º del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 2º (sic3) del Decreto Ley 4144 de 2011, estableció que: “Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, cumplir l