CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00375-00-2019

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00375-00

Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

SALUD - Reglamentos / ENFERMEDAD DE ALTO COSTO – Concepto / ENFERMEDAD HUÉRFANA – Reconocimiento como asunto de interés nacional / ENFERMEDAD HUÉRFANA – Financiación / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Para establecer el mecanismo de cálculo para definir el monto que las Entidades Prestadoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar deben aportar sobre los recursos de la Unidad de Pago por Capitación de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución para el manejo de la enfermedad huérfana déficit congénito del factor VIII Hemofilia A Severa / POTESTAD REGLAMENTARIA – No la excede el Ministerio de Salud y Protección Social al regular, sin la concurrencia del Ministerio de Hacienda, una enfermedad huérfana [N]o es cierto que el Ministerio de Salud y Protección Social haya infringido el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 2009 ni excedido su potestad reglamentaria, al establecer por medio del acto acusado el mecanismo de cálculo para definir el monto que las Entidades Prestadoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar deben aportar sobre los recursos de la Unidad de Pago por Capitación de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución para el manejo de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa), puesto que dicho acto no reguló

una enfermedad catalogada como de alto costo, ni tampoco actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo, sino una enfermedad huérfana. Toda vez que el acto acusado no reguló una enfermedad de alto costo, ni actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo sino una enfermedad huérfana, para su expedición no se requería la participación del Ministro de Hacienda y Crédito Público. En conclusión, el Ministerio de Salud y Protección Social no excedió la potestad reglamentaria prevista en el artículo 18911 de la Constitución Política, habida cuenta que dicho acto no se fundamentó en tal precepto constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 2007 – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN 3974 DE 2009 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL ARTÍCULO 1 / LEY 1392 DE 2010 – ARTÍCULO 1 / LEY 1392 DE 2010 – ARTÍCULO 2 / LEY 1392 DE 2010 – ARTÍCULO 5 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 173 / LEY 1122 DE 2007ARTÍCULO 25 LITERAL B) NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 00000975 DE 2016 (18 de marzo) Ministerio de Salud y Protección Social (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00375-00

Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00375-00

Actor: RODRIGO RAFAEL CABRERA DONADO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Tesis: No incurre en infracción directa de la ley ni excede la potestad reglamentaria el acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social que estableció el mecanismo de cálculo para definir el monto que las Entidades Prestadoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar deben aportar sobre los recursos de la Unidad de Pago por Capitación de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución para el manejo de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII”

(Hemofilia A Severa) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Con ocasión de la audiencia celebrada el 27 de noviembre del año en curso, fecha en que la Sala de esta Sección informó el sentido de la decisión que se proferiría en el presente asunto, se procede a consignar por escrito las razones que conllevan a denegar las pretensiones de la demanda en el medio de control de Nulidad interpuesto por el señor RODRIGO RAFAEL CABRERA DONADO, en

contra de la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción pública de Nulidad prevista por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 del 18 de enero 2011, presentó demanda en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad de la Resolución nro. 00000975 del 18 de marzo de 2016, “Por la cual se establece el mecanismo de cálculo para definir el monto que las EPS y EOC deben aportar sobre los recursos de la UPC de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución, para el manejo de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII”

(Hemofilia A Severa), acto que textualmente dispuso lo siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00375-00

Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

“MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 00000975 DE 2016 (18 MAR 2016) Por la cual se establece el mecanismo de cálculo para definir el monto que las EPS y EOC deben aportar sobre los recursos de la UPC de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución, para el manejo de la enfermedad huérfana "déficit congénito del factor VIII" (Hemofilia A Severa)

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en el numeral 2 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el literal b) del artículo 25 de la ley 1122 de 2007 y, CONSIDERANDO Que la Ley 1392 de 2010 reconoce que las enfermedades huérfanas representan un problema de especial interés en salud dado que por su baja prevalencia en la población, pero su elevado costo de atención y la dificultad en la gestión e incentivos a los resultados en salud, requieren dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud un mecanismo de aseguramiento diferente al utilizado para las enfermedades generales. Que la patología "Déficit Congénito del Factor VIII" (Hemofilia A Severa), se encuentra contenida en la Resolución 2048 de 2015 "Por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número con el cual se identifica cada una de ellas en el sistema de información de pacientes con enfermedades huérfanas" Que este Ministerio adoptó el protocolo clínico para tratamiento de profilaxis de personas con Hemofilia A Severa sin inhibidores, elaborado por el Instituto de Evaluación de Tecnología en Salud (2015). Que de conformidad con los parámetros definidos en la Resolución 123 de 2015, la Cuenta de Alto Costo recopila y audita la información de pacientes diagnosticados con hemofilia y otras coagulopatías asociadas a déficit de factores de la coagulación. Que con fundamento en tal insumo, la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud evidenció que el

80 % de las personas que padecen hemofilia severa A se encuentran concentradas en 16 Entidades Promotoras de Salud — EPS y que el 96 % del costo del tratamiento de la enfermedad se deriva del uso del medicamento "Factor VIII de coagulación", por lo que se requiere una medida que incentive la prevención secundaria y terciaria, en procura del mejoramiento de los resultados en salud. Que la Comisión Asesora de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, en sesión No. 17 del 5 de febrero de 2016 recomendó aplicar el mecanismo de ajuste ex post, concertar con los diferentes actores los indicadores a aplicar a partir del tercer año para incentivar la gestión y expedir el acto administrativo correspondiente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Objeto. Establecer el mecanismo de cálculo que aplicará el Ministerio de Salud y Protección Social para definir: i) el monto que las EPS de los regímenes subsidiado y contributivo y las EOC deberán aportar, de los recursos percibidos por Unidad de Pago por Capitación -UPC, para su redistribución, ii) la distribución de dichos recursos entre las EPS y EOC, con el fin de incentivar la gestión y los resultados en salud de la enfermedad huérfana "déficit congénito del factor VIII" (Hemofilia A Severa).

Artículo 2. Fuentes de información y periodicidad de los cálculos. El mecanismo de cálculo definido en la presente resolución se aplicará utilizando la última información; reportada a la Cuenta de Alto Costo por las entidades obligadas, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 123 de 2015; la cual, previa auditoría y validación por parte de la receptora, deberá ser entregada por la misma a la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio en la oportunidad que esta dependencia la requiera. La fuente de información para el número de afiliados activos por cada EPS en cada grupo de edad, será la Base de Datos Única de Afiliados para el año de corte de la información auditada por la cuenta de alto Costo.

Parágrafo: La Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio podrá solicitar copia exacta y fidedigna de la información entregada a la Cuenta de Alto Costo por parte de las entidades obligadas al reporte por la citada Resolución 123 de 2015.

Artículo 3. De los grupos etarios. Los grupos etarios en años cumplidos a usar serán: O a 4 años 5 a 9 años 10 a 14 años 15 a 19 años 20 a 24 años 25 a 29 años 30 a 34 años 35 a 39 años 40 a 44 años 45 a 49 años 50 a 54 años 55 a 59 años Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado. 60 a 64 años 65 a 69 años 70 a 74 años 75 a 79 años 80 y más años Artículo 4. Variables que deben tenerse en cuenta. Para efectos de la presente resolución, se establecen las siguientes definiciones: PCj: Valor per cápita del tratamiento de pacientes en profilaxis Sin complicaciones con Hemofilia A severa, en el grupo de etario (j).

CiM: Valor per cápita promedio del tratamiento de pacientes en profilaxis sin complicaciones en la edad (i) y del género masculino. Ρi,M: Número de pacientes en la edad (i) y género masculino. Ρj,M: Número total de pacientes en el grupo etario (j) y del género masculino.

Ci,F Valor per cápita promedio del tratamiento de pacientes en profilaxis sin complicaciones en la edad (i) y del género femenino. Ρi,F: Número de pacientes en la edad (i) y género femenino Ρj,F: Número total de pacientes en el grupo etario (j) y del género femenino. ρCj: Valor per cápita del tratamiento de pacientes en profilaxis sin complicaciones ponderado por la población con Hemofilia A severa. ρj: Número de pacientes con Hemofilia A severa en grupo de edad (j).

PCs: Valor per cápita de los pacientes con Hemofilia A severa reportados en la base de suficiencia en el grupo de edad (j).

VTBj Valor total reportado en la base de suficiencia para pacientes con Hemofilia A severa por grupo etario (j) ρjs: Número de pacientes comunes con Hemofilia A severa reportados en la base de suficiencia. VR: Valor de reconocimiento por paciente con Hemofilia A severa.

ƒx,j: Prevalencia de Hemofilia A severa para cada grupo edad (j) y para cada aseguradora (x). ρxj: Número de pacientes con Hemofilia A severa en el grupo de edad (j), afiliados a la aseguradora (x). axj Número de afiliados activos a la aseguradora (x) por grupo de edad (j). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado. ƒj: Prevalencia total del Hemofilia A severa en cada grupo de edad (j), para la totalidad de las aseguradoras (x). βxj: Diferencia entre prevalencias de pacientes con Hemofilia A severa por grupo de edad (j), afiliados a la aseguradora (x); y la prevalencia de pacientes con Hemofilia A severa, para el grupo de edad (j) de todas las aseguradoras (x). ρxj: Diferencia entre las prevalencias de Hemofilia A severa expandida a la población de la aseguradora (x), por grupo de edad (j). αxj: Número de afiliados activos a la aseguradora (x) por grupo de edad (j). ρx: Diferencia entre las prevalencias de Hemofilia A severa expandida a la población de la aseguradora (x) VERx: Valor por cada aseguradora (x) FC: Valor del fondo común MAx: Aporte de cada aseguradora (x) al fondo común αx: Número de afiliados activos a la aseguradora (x).

Dh: Distribución de recursos por el número de pacientes con Hemofilia A severa. ρx: Número de pacientes con Hemofilia A severa por aseguradora (x) Artículo 5. Estimación del valor de reconocimiento: El valor de reconocimiento será actualizado de manera anual, teniendo en cuenta la metodología desarrollada por la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio, la cual forma parte del documento técnico soporte de la presente resolución; una vez establecido este valor se aplicarán las siguientes fórmulas:

1. Valor per cápita de tratamiento de pacientes en profilaxis sin complicaciones por grupo etano.

2. Valor per cápita de tratamiento de pacientes en profilaxis sin complicaciones ponderado por la población reportada en el marco de la Resolución 123 de 2015 con diagnóstico confirmado de Hemofilia A severa

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

3. Valor per cápita de reporte de la Base de suficiencia ponderado por la población reportada en el marco de la Resolución 123 de 2015 con diagnóstico confirmado de Hemofilia A severa.

4. Valor de reconocimiento Artículo 6. Estimación del monto necesario para la gestión de riesgo y el adecuado tratamiento de los pacientes con Hemofilia A severa. Las fórmulas que se describen a continuación permiten establecer el monto que cada EPS y EOC debe aportar, con el fin de poner en marcha el mecanismo

de reconocimiento para incentivar la gestión y el adecuado tratamiento de los pacientes con Hemofilia A severa:

1. Prevalencia ƒxj de Hemofilia A severa para cada grupo edad (j) y para cada aseguradora (x).

2. Prevalencia (ƒj) total de Hemofilia A severa en cada grupo de edad, para la totalidad de las aseguradoras.

3. Diferencia entre las prevalencias

4. Diferencia entre las prevalencias de Hemofilia A severa expandida a la población de la aseguradora x, por grupo de edad j.

5. Diferencia entre prevalencias de Hemofilia A en condición Severa expandido a la población de la aseguradora i

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

6. Estimación del valor necesario para la gestión de riesgo y adecuado tratamiento de los pacientes con Hemofilia A en condición severa por aseguradora.

Artículo 7. Determinación de la distribución de recursos. La distribución de los recursos, para garantizar la gestión de riesgo, concomitante con los recursos de la UPC y el acceso oportuno y adecuado al tratamiento de dicha patología, será definida de la siguiente manera:

1. Para determinar el monto total del fondo común se aplicará la siguiente

fórmula que proviene del cálculo del artículo 6º:

2. Para determinar el aporte de cada aseguradora al mecanismo de gestión y adecuado tratamiento para Hemofilia A severa se aplicará la siguiente

fórmula (…). El aporte provendrá de los recursos del UPC de la vigencia respectiva.

3. Se estima la distribución de recursos por el número de pacientes con Hemofilia A severa por la aseguradora x (…).

Parágrafo 1. Durante las dos primeras distribuciones de recursos no se tendrán en cuenta los indicadores de resultados, gestión o proceso; a partir de la tercera medición la distribución se podrá realizar según los resultados que evidencien los indicadores previamente definidos y acordados con la participación de las aseguradoras, sociedades científicas y demás organismos interesados en el manejo de esta patología. Parágrafo 2. Si existen EPS que se encuentren en proceso de liquidación y por este motivo los pacientes con Hemofilia A severa deban ser trasladados a otras EPS, el período correspondiente al primer año del traslado del paciente, no será tenido en cuenta para efectos de los indicadores de resultados, gestión o proceso. Artículo 8. Distribución y giro de los recursos. La distribución y giro de los recursos provenientes de la UPC se efectuará mensualmente, de manera concomitante con el proceso de compensación y Liquidación Mensual de Afiliados, según corresponda, y hasta el mes de noviembre de cada anualidad. Parágrafo. Una vez realizado el ejercicio de distribución, se procederá a su publicación en la página web de este Ministerio. Artículo 9. La presente resolución rige a partir de su publicación” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

El demandante consideró que el acto acusado vulneró el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 20091. Como razones de violación expuso en concreto que con la expedición del acto acusado por parte del Ministerio de Salud y Protección Social se vulneraron preceptos superiores, y más específicamente el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 2009 y excedió la potestad reglamentaria, toda vez que aquel debía expedirse de forma conjunta con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que de toda la argumentación fáctica y jurídica expuesta por el actor se desprende que éste tiene una confusión teórica y conceptual sobre lo que realmente son las enfermedades llamadas técnicamente “huérfanas” y de “alto costo”, cuyas características resultan bien diferentes.

Agregó que, la Resolución 3479, que desarrolló la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 2699 de 2007, determinó cuáles son las enfermedades de alto costo mientras que la patología “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa) está declarada como enfermedad huérfana, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1392 de 2010;

por lo tanto, la resolución conjunta a la que se refiere el actor no aplica para este caso.

III. LA AUDIENCIA INICIAL La audiencia se llevó a cabo en la fecha programada, esto es, el 27 de septiembre del año en curso, bajo la dirección del magistrado ponente, atendiendo lo señalado por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y allí se cumplieron cada una de las fases previstas en la citada disposición, es decir, el saneamiento, el examen de 1 A su vez adicionado por el Decreto 1186 del 14 de abril de 2010 y compilado por el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social (Artículo

2.6.1.5.5). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado. excepciones previas o mixtas, la fijación del litigio, se indicó que no había lugar a determinar si las partes tenían o no ánimo conciliatorio toda vez que la demanda no contenía pretensiones de contenido económico; medidas cautelares y el decreto de pruebas.

Luego de ello, en aplicación a lo dispuesto por el inciso final del artículo 179 ejusdem, se integró la Sala de la Sección Primera con los miembros que la conforman, concediendo a las partes el término legal para presentar alegatos de conclusión y posteriormente a la señora Agente del Ministerio Público para que

presentara el concepto si a bien lo tenía; advirtiendo que la parte actora no compareció a la audiencia. Alegatos de la parte demandada Quien actuó en la audiencia como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó fueran denegadas las pretensiones y reiteró lo señalado en la contestación de la demanda; en concreto, que la parte actora confunde las enfermedades de alto costo con las enfermedades huérfanas, y que no se presentó una infracción directa de la ley ni un exceso de la potestad reglamentaria, puesto que es clara la diferencia entre esta clase de enfermedades. Informó que el Ministerio cuenta con argumentos técnicos y jurídicos para regular la enfermedad huérfana denominada “déficit congénito del factor VIII” (hemofilia A severa) y la Dirección de Costos y Beneficios hizo estudios previos para expedir el acto acusado. Aseveró que, en consecuencia, el acto acusado no tenía que ser expedido de manera conjunta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, según lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 2009. Concepto del Ministerio Público Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

A su vez, la señora Agente del Ministerio Público conceptuó que, tal como quedó

fijado el litigio en la audiencia, debía determinarse si se presentó una infracción directa de la ley o un exceso de la potestad reglamentaria por no haberse expedido una resolución conjunta para regular la enfermedad Hemofilia A Severa. En cuanto al primer cargo, estimó que la parte actora confundió dos nociones verificables como son las enfermedades de alto costo y las huérfanas puesto que se trata de enfermedades diferentes con regulaciones específicas; por ende, no debía cumplirse en este caso el requisito a que se refiere el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007; es decir, que el acto fuese expedido de manera conjunta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público. Con respecto al segundo cargo, consideró que existía un defecto de argumentación de la parte actora y en todo caso éste constituía una extensión del primero de infracción directa de la ley; por consiguiente, conceptuó que debían despacharse de manera desfavorable las súplicas de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo establecido por los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de JusticiaLey 270 del 7 de marzo de 1996, 137 y 149 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 y 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para conocer del asunto. 4.2. Objeto de la controversia

La Sala observa que la demanda se dirige contra la totalidad de la Resolución nro. 00000975 del 10 de marzo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

Protección Social, que estableció el mecanismo de cálculo para definir el monto que las Entidades Prestadoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar deben aportar sobre los recursos de la Unidad de Pago por Capitación de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución para el manejo de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa). En la audiencia inicial el litigio se fijó de la siguiente manera: 4.2.1. En relación con el cargo de infracción directa de la ley La Sala deberá resolver si la Resolución 00000975 del 18 de marzo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, infringió el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 20092 y, si la respuesta a dicho interrogante fuere afirmativa, analizará si procede la declaratoria de nulidad del acto acusado. 4.2.2. En relación con el cargo de exceso de la potestad reglamentaria La Sala deberá resolver si con la expedición de la Resolución 00000975 del 18 de marzo de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social, excedió la potestad

reglamentaria y vulneró los artículos 6 y 189-11 de la Constitución Política de Colombia y de ser afirmativa la respuesta, analizará si procede su declaratoria de nulidad. En consecuencia, conforme con los cargos propuestos, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: 2 A su vez adicionado por el Decreto 1186 del 14 de abril de 2010 y compilado por el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.( Artículo 2.6.1.5.5). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado. ¿Es nulo, por extralimitar la potestad reglamentaria, el acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, que estableció el mecanismo de cálculo para definir el monto que las Entidades Prestadoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar deben aportar sobre los recursos de la Unidad de Pago por Capitación de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y su distribución para el manejo de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa), sin contar con el concurso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público? 4.3. Análisis de los cargos 4.3.1. Infracción de normas legales

Se afirma en la demanda que la Resolución 00000975 del 18 de marzo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, infringió el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 2009, puesto que carecía de competencia formal y material para proferirla. Lo anterior por cuanto la norma especial que reglamenta la materia objeto de regulación, estableció que la resolución que determine los aportes que cada EPS deben efectuar en la cuenta de alto costo, así como la redistribución de los recursos relacionados con la patología de alto costo intervenida (como en este caso la hemofilia), debía ser emitida de manera conjunta por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que este último se abrogó la competencia de proferir el acto demandado desbordando la cláusula general de competencia que imponía la norma superior. El demandante consideró que el carácter de director del Sistema General de Seguridad Social en Salud que le asiste al Ministerio de Salud y Protección Social no le otorgaba la facultad absoluta y omnímoda de regular dicho sistema por cuanto su competencia estaba limitada por normas superiores y especiales y el legislador involucró la presencia obligatoria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la valoración y determinación de la regulación propia de la cuenta de alto costo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado.

4.3.2. Exceso de la potestad reglamentaria Igualmente se sostiene en la demanda que, con la expedición de la Resolución 00000975 del 18 de marzo de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social excedió la potestad reglamentaria y vulneró los artículos 6 y 189-11 de la Constitución Política de Colombia, dado que, en franca contradicción con el principio de reserva de la ley como manifestación del principio de legalidad, expidió el acto acusado, cuando el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, modificado por el Decreto 3511 de 2009, reservó la competencia para expedir el acto administrativo regulador de aportes y redistribución de la cuenta de alto costo en materia de las enfermedades que se definan de manera conjunta a los Ministerios de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, no le correspondía al primero emitir el referido acto omitiendo la participación del Ministerio de Hacienda. La Sala para resolver tendrá en cuenta que, pese a que se formulan dos cargos de violación, los mismos están dirigidos a cuestionar la competencia que tenía el Ministerio de Salud y Protección Social para expedir el acto demandado, puesto que se afirma era necesaria la participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en ese sentido, los estudiará de manera conjunta y para resolver analizará lo siguiente: a) El contenido del artículo 4 del Decreto 2699 de 2007 que se acusa como infringido: El artículo 4 del Decreto 2699 de 2007, “por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan

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Radicación: 11001-03-24-000-2016-00375-00

Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado. otras disposiciones”, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 20093, preceptuó: “Artículo 1°. Modifícase el artículo 4° del Decreto 2699 de 2007, el cual quedará así: “Artículo 4°. Monto de recursos y mecanismos de distribución. El monto de recursos que corresponda girar a cada Entidad Promotora de Salud tanto del Régimen Contributivo -EPS, como del Régimen Subsidiado -EPS-S, y a las demás entidades obligadas a compensar, EOC, y el monto mensual que le corresponda a cada una en la distribución será el que resulte de aplicar el mecanismo de distribución que se establezca a través de resolución conjunta, expedida por los Ministerios de