CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00382-00-2017

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por el cual se reglamenta la habilitación de las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Para planear, controlar y vigilar el transporte terrestre y las actividades a él vinculadas / EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE AUTOMOTOR INDIVIDUAL DE PASAJEROS - Uso de las tecnologías de la información / HABILITACIÓN DE EMPRESA DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE AUTOMOTOR INDIVIDUAL DE PASAJEROS – Deber de acreditar que cuenta de manera directa, o a través de contratos con terceros, con plataformas tecnológicas debidamente habilitadas por el Ministerio de Transporte / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada respecto del Decreto 2297 de 2015 [E]n el concepto al que alude el actor, se indicó por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que el proyecto de Decreto tiene una finalidad pro competitiva, en consideración a que se crea un nuevo producto destinado a satisfacer el interés de los consumidores en contratar un servicio de transporte terrestre individual de lujo en el que se hagan uso de las tecnologías de la información. Si bien en el concepto se hicieron algunas observaciones frente a temas puntuales relacionados con una eventual restricción de la oferta y la demanda tanto en el servicio de lujo como en el básico, así como la creación de barreras de entrada al servicio de lujo, lo cierto es que la regulación del servicio

del transporte individual de lujo obedece a la intervención del Estado en la implementación de políticas claras enderezadas a garantizar la prestación de ese servicio en condiciones de seguridad para el usuario, para lo cual se requiere no solo del señalamiento de parámetros técnicos que deberán cumplir los vehículos y las empresas, sino además, la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones tendientes a mejorar la competitividad en el servicio y a que este sea más dinámico, cómodo y de fácil acceso. En ese sentido, se tiene que no son de recibo las razones expuestas por el actor cuando alega una supuesta falta de motivación del acto y la vulneración del derecho a la libre competencia, en consideración a que la reglamentación de ese servicio por parte del Ministerio de Transporte fomenta, precisamente, la libertad económica y la iniciativa privada, pues permitirá que se creen empresas que cuenten con la tecnología necesaria para la prestación del servicio de lujo y la participación de las empresas habilitadas para el servicio básico, de acuerdo con la dinámica y exigencias del mercado. Por último, respecto de la violación al derecho a la igualdad, el Despacho tampoco acoge las razones planteadas, en la medida en que el acto demandado contiene una reglamentación para la puesta en marcha del servicio individual de lujo, al que podrán acceder quienes cuenten con los recursos económicos y el sistema de pago habilitado por la respectiva entidad bancaria para la cancelación del costo del servicio, sin que tal regulación implique una desmejora, restricción o desventaja en la prestación del servicio individual básico. El actor no acreditó, en modo alguno, que con la reglamentación de que trata el

Decreto 2297 de 2015, el Ministerio de Transporte hubiera conferido prebendas o un trato más favorable a las empresas que pretendan prestar el servicio público individual de lujo, ya que, se reitera, se expidió una regulación para efectos de contar con las políticas claras para la prestación del servicio en condiciones de seguridad e idoneidad.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201300503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 2 LITERAL B / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / LEY 1753

DE 2015 – ARTÍCULO 32

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2297 DE 2015 (27 de noviembre)

MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00382-00

Actor: ÓSCAR ALEJANDRO GOYES VITERI

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Medio de Control de Nulidad El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2297 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional.

I-. ANTECEDENTES La demanda El señor Óscar Alejandro Goyes Viteri, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 2297 de 2015, “Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 3, Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo los siguientes argumentos:

1. Se incurrió en el vicio de expedición irregular por incumplimiento de los requisitos de publicidad y consulta previstos en el artículo 8°, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 y en los artículos 9° y 10° del Decreto 1345 de 20101, en tanto no se señaló el plazo dentro del cual los administrados podían presentar observaciones al proyecto normativo base del Decreto 2297 de 2015, omisión que constituye una vulneración del principio de participación ciudadana, con el que se pretende evitar la improvisación en la expedición de actos administrativos.

2. No se explicaron las razones por las que el Ministerio de Transporte se apartó del concepto nro. 15-280358 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se señalaron los efectos negativos que la expedición del acto demandado podría tener en el transporte público de pasajeros tipo taxi de lujo, vulnerando lo previsto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 20092.

Según lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, la regulación que pretende realizar el Ministerio de Transporte podría propiciar la satisfacción de una demanda de servicio individual de lujo, pero con el riesgo de desabastecer la 1 “Por el cual se establecen directrices de técnica normativa”. 2 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. prestación del servicio básico, efecto atribuible a que los vehículos muten al servicio de lujo. También se indicó, entre otros inconvenientes, que la regulación propuesta al definir el nivel de lujo restringe el acceso de servicio a cierto tipo de consumidores,

aunado a que el requisito de que las empresas interesadas en la prestación del servicio cuenten con un capital pagado o patrimonio líquido en un porcentaje adicional al treinta por ciento (30%), constituye una barrera de entrada en el mercado.

2. Por otro lado, la expresión “el pago solo se realiza por medios electrónicos”, viola el derecho a la igualdad y a la libertad de acceso al transporte público consagrada en el artículo 3° de la Ley 105 de 19933, puesto que dicho servicio solo será accesible a un grupo privilegiado de personas que cuenten con la herramienta necesaria para la realización de pagos electrónicos.

3. Se desconocen, igualmente, los artículos 14 y 333 de la Constitución Política que consagran la autonomía privada y la libertad de empresa, pues se crean barreras injustificadas de acceso al mercado para las plataformas tecnológicas independientes.

4. El Ministerio de Transporte carecía de competencia para la regulación de parámetros técnicos de obligatorio cumplimiento para las plataformas tecnológicas que intervienen en el servicio de transporte individual, pues estas pertenecen a la industria del software, cuyo desarrollo se rige por lo previsto en la Ley 1341 de 3 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 20094, de modo que tal atribución recae directamente en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Transporte, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad

legal (folios. 27 y ss. cuaderno medida cautelar), se opuso al decreto de la suspensión provisional de la norma demandada, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, la solicitud de medida cautelar no se encuentra debidamente sustentada, tal como lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no se realiza una comparación del Decreto demandado con las supuestas normas superiores consideradas como infringidas, en tanto solo se hace una explicación genérica de las razones que sustentan la demanda de nulidad, omisión que impide la realización del juicio de legalidad que conlleve a determinar la violación de la normatividad aplicable al caso.

2. Adicionalmente, carece de fundamento la afirmación referente a que se vulneró el principio de publicidad que rige las actuaciones administrativas, toda vez que en la parte considerativa del Decreto 2297 de 2015 se dejó expresa anotación de que el contenido del mismo fue socializado por medio de mesas de trabajo realizadas con los diferentes actores del sector transporte. 4 "Por la cual se definen Principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones".

De igual manera, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8°, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011, fue publicado con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.

3. Con ocasión de una solicitud elevada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a la Superintendencia de Industria y Comercio, fue expedido el

concepto nro. 15-200358-1-0, en el que no se manifestó ninguna oposición a la expedición del Decreto acusado, pues “[…] el proyecto persigue una finalidad pro competitiva, como lo es la de crear un nuevo producto que satisfaga el interés de los consumidores de contratar un servicio de transporte terrestre individual de lujo y que haga uso de las tecnologías de la información […].

4. La norma acusada fue expedida en cumplimiento de lo estatuido en el parágrafo 6° del artículo 132 de la Ley 1753 de 20155, en el que se indica que el Gobierno Nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la misma, deberá reglamentar el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros, mandato este que fue cumplido a cabalidad con la regulación contenida en el Decreto 2297 de 2015.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso6. 5 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. 6 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la

administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.7 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, 7 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al

decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 8 Artículo 230 del CPACA. argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»9 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le

es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». 10(Negrillas no son del texto). 9 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA11 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un

proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 11 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un

acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».12 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas13. 12 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con

el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».14

14 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el

Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes

cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. El caso concreto El actor pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2297 de 2015, “Por el cu