CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00388-00A-2019

RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión que pone en conocimiento una nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL – Cuando no se practica en debida forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD – Eventos / NULIDAD DE CARÁCTER INSANEABLE – Deber del juez de declararla de plano / ADVERTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD – Deber del juez de poner en conocimiento las nulidades que no han sido saneadas / NULIDAD POR NO PRACTICAR EN LEGAL FORMA LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA A PERSONAS DETERMINADAS – Es saneable / AUTO QUE PONE EN CONOCIMIENTO UNA NULIDAD PROCESAL – No es susceptible del recurso de súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede frente a decisión que pone en conocimiento una nulidad procesal / DEBER DEL JUEZ – Tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resulte procedente / RECURSO DE SÚPLICA – Se adecua al de reposición [L]a decisión recurrida consistió en la orden de surtir, nuevamente, la notificación del auto admisorio de la demanda a la sociedad extranjera Ishihara Sagyo Kaisha Ltd., lo que la parte demandante consideró que se erigía como la declaratoria de una nulidad procesal, motivo por el cual interpuso el recurso de súplica, que ocupa la atención del Despacho. [...] [L]a causal de nulidad que se encuentra en discusión en esta oportunidad es la consagrada en el numeral 8° del artículo 133

del CGP –artículo 208 del CPACA-, la cual es saneable según lo establecido en el parágrafo del artículo 136 del estatuto de procedimiento civil vigente. Por lo anterior, resulta pertinente señalar que la forma en la que se declara una nulidad de oficio varía según la naturaleza de esta, en razón a que cuando un juez advierte la ocurrencia de una de carácter insaneable debe proceder a declararla de plano, mientras que el trámite para declarar la ocurrencia de una saneable lo determina lo dispuesto por el artículo 137 del CGP. [...] Se debe recordar que el ponente de la providencia recurrida expidió un auto en el que advirtió la existencia de una nulidad, porque se había notificado por correo electrónico a una persona que no estaba obligada a tener un buzón para el efecto. [...] De conformidad con lo expuesto, la decisión recurrida no declaró la existencia de una nulidad, por lo que la misma no es susceptible de recurso de apelación y, por contera frente a este recurso tampoco procede el recurso de súplica; por ende, el recurso procedente es el de reposición, conforme a lo dispuesto por el artículo 242 ibidem. Por lo anterior y de conformidad con los poderes procesales de dirección del juez contencioso, cuando se impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, se deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. En este sentido, el recurso será adecuado al de reposición y, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente a la Magistrado sustanciador del proceso, doctor

Hernando Sánchez Sánchez, para que se pronuncie sobre el mismo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 20 de febrero de 2019, Radicación 85001-23-33-000-2017-00223-01(PI), C.P. Hernando

Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00388-00

Actor: LABORATORIO DE ESPECIALIDADES COSMÉTICAS ESKO LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: DECISIÓN QUE PONE EN CONOCIMIENTO UNA NULIDAD NO ES

SUSCEPTIBLE DEL RECURSO DE SÚPLICA Auto que adecúa el recurso impetrado al de reposición Encontrándose el proceso de la referencia pendiente de resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora en contra del auto de 29 de marzo de 20191, por medio del cual el consejero sustanciador del proceso, doctor Hernando Sánchez Sánchez, ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda a la sociedad Ishihara Sagyo Kaisha Ltd. debido a que se había advertido una nulidad por indebida notificación, el Despacho advierte que el recurso de súplica es improcedente, con base en las siguientes consideraciones: I.- ANTECEDENTES La sociedad Laboratorio de Especialidades Cosméticas ESKO Limitada, en ejercicio de la acción de nulidad regulada en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitó la declaratoria de nulidad tanto de la Resolución No. 91528 de 25 de noviembre de 2015, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca nominativa “ISKA”, solicitada por la sociedad Basic Farm S.A.S., para distinguir productos comprendidos en las clases 3 y 5 de la Clasificación Internacional de Niza; como de la Resolución No. 13922 del 30 de marzo de 2016, mediante el cual se revocó el artículo segundo del acto administrativo ya indicado y, en su lugar, 1 Folios 348-350. concedió el registro de la marca nominativa para distinguir productos comprendidos en la Clase 3 de dicha nomenclatura. La negativa de la autoridad administrativa de conceder el registro estribó en que la

sociedad Ishihara Sangyo Kaisha Ltd. es titular del registro de la marca mixta “ISK”, para identificar productos comprendidos en las clases 2 y 5 de la Clasificación Internacional. En esa medida la parte demandante solicitó la vinculación al proceso de dicha sociedad extranjera, como tercera interesada en el resultado del proceso. La demanda referida fue admitida mediante providencia de 31 de agosto de 20162, en la que, entre otras cosas, se resolvió notificar: “[…] personalmente a la sociedad ISHIHARA SAGYO KAISHA LTD, como tercero interesado, en la forma establecida en el artículo 199 del C.P.A. y C.A. modificado por el artículo 612 del C.G.P. […]”.3 La parte demandante, en el escrito de demanda, manifestó que, para efectos de llevar a cabo dicha notificación, ponía de relieve que la abogada Patricia Ochoa Silva fungía como apoderada judicial para asuntos relativos a la propiedad industrial de la sociedad Ishihara Sagyo Kaisha Ltd., quien podía ser notificada en el correo electrónico patricia.ochoa@ochoasilva.com o en la carrera 15 No. 32-96 oficina 202. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, con el fin de surtir la notificación de la sociedad extranjera a la que se hizo mención, remitió oficio a los citados correo electrónico4 y a la dirección administrativa, sin embargo la correspondencia no pudo ser entregada5.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Hernando Sánchez Sánchez, Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, quien decidió, mediante

auto de 28 de marzo de 2019, lo siguiente: «[…] 2 Folios 220-222. 3 Folio 221. 4 Folio 227. 5 En el folio 235 se aprecia que la dirección a la que se remitió no existe.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación que elabore la comunicación a que se refiere el numeral 3.º del artículo 291 de la Ley 1564 para la notificación del auto admisorio de la demanda a la apoderada en Colombia de Ishihara Sagyo Kaisha, Ltd. y registre la actuación en el Sistema de Información Judicial Colombiano, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

[…]». Como fundamento de la decisión referida indicó lo siguiente: «[…]

12. Atendiendo a que: i) en el caso sub examine, la notificación del auto admisorio de la demanda a Ishihara Sangyo Kaisha, Ltd. debía realizarse a su apoderado en Colombia por tratarse de una sociedad extranjera ii) en la demanda se informó que la apoderada para el trámite ante la Superintendencia de Industria y Comercio fue la abogada Patricia Ochoa Silva, iii) Ishihara Sangyo Kaisha, Ltd. al ser una sociedad extranjera sin negocios permanentes en Colombia no está obligada a cumplir con los deberes relacionados con el registro mercantil; iv) no está acreditado que la abogada estuviera obligada a estar inscrita en el registro mercantil y v) no existe manifestación expresa de la abogada Patricia Ochoa Silva de aceptar el medio de notificación electrónica; este Despacho considera que el medio de notificación que debía utilizarse era el previsto en el artículo 200 de la

Ley 1437, esto es, de forma personal en los términos de los artículos 291 y 292 de la Ley 156411. Atendiendo a que la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación notificó a la abogada Patricia Ochoa Silva a una dirección de correo electrónico, como se aprecia en la constancia visible a folio 227, y que no procedía este medio de notificación, este Despacho considera que el proceso está incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 de la Ley 1564 y, en consecuencia, con el fin de sanear el trámite procesal, ordenará que se practique la notificación a la apoderada en Colombia de Ishihara Sangyo Keisha, Ltd. conforme lo establece el artículo 200 de la Ley 1437, para lo cual la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación deberá realizar la comunicación a que se refiere el artículo 291 de la Ley 1564. […]»6. La providencia impugnada fue notificada por estado de 5 de abril de 20197.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora mediante escrito radicado el 8 de abril de 20198, interpuso recurso de súplica en contra de la providencia que ordenó que se surtiera de nuevo la 6 Reverso folio 349. 7 Folio 357. 8 Folios 371-376. notificación de la sociedad extranjera Ishihara Sagyo Kaisha, Ltd. En sustento de la impugnación indicó que la notificación de las personas que no están obligadas a tener buzón electrónico para notificaciones judiciales, no debe realizarse según el entendimiento que el Magistrado Sustanciador le dio a los artículos 291 y 292 del

CGP, porque la notificación por aviso no es procedente en un trámite contencioso administrativo.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En el caso bajo estudio, la decisión recurrida consistió en la orden de surtir, nuevamente, la notificación del auto admisorio de la demanda a la sociedad extranjera Ishihara Sagyo Kaisha Ltd., lo que la parte demandante consideró que se erigía como la declaratoria de una nulidad procesal, motivo por el cual interpuso el recurso de súplica, que ocupa la atención del Despacho.

Antes de resolver de fondo el asunto sometido al conocimiento de este Despacho es pertinente hacer algunas precisiones respecto de las nulidades procesales en el marco del CPACA y el CGP. En este contexto sea lo primero señalar que, la Ley 1437 de 2011 no reguló lo concerniente a las causales, procedimiento y características de las nulidades procesales, por lo que en relación con estos puntos se debe aplicar el Código General del Proceso; en razón de lo dispuesto en el artículo 306 del estatuto de procedimiento de esta jurisdicción9 respecto de estas cuestiones no reguladas. Con fundamento en dicha premisa, la causal de nulidad que se encuentra en discusión en esta oportunidad es la consagrada en el numeral 8° del artículo 133 9 ARTÍCULO 306. « ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ». del CGP10 –artículo 208 del CPACA-, la cual es saneable según lo establecido en

el parágrafo del artículo 136 del estatuto de procedimiento civil vigente11. Por lo anterior, resulta pertinente señalar que la forma en la que se declara una nulidad de oficio varía según la naturaleza de esta, en razón a que cuando un juez advierte la ocurrencia de una de carácter insaneable debe proceder a declararla de plano, mientras que el trámite para declarar la ocurrencia de una saneable lo determina lo dispuesto por el artículo 137 del CGP12. Al respecto, la doctrina civil ha señalado lo siguiente: «[…] La norma transcrita13 hace la distinción respecto de nulidades saneables e insubsanables. Ocurre lo segundo conforme al parágrafo del artículo 136 cuando se procede contra providencia ejecutoriada del superior, se revive un proceso fenecido en forma legal, o cuando se pretermite íntegramente la respectiva instancia: En estos casos es indiferente que el juez ponga en conocimiento de las partes su existencia, en virtud de que éstas no podrán remediar el vicio, ni tampoco convalidarlo, ante lo cual el juez no tendría más opción que decretar de plano la correspondiente nulidad, previamente a proveer de fondo la litis. A contrario sensu, si el vicio es subsanable, debe el juez, al advertirlo, por auto que se le notificará como lo disponen los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, en cuyo caso se enviará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, aviso en que se expresará la actuación de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la citación, así como el

lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que se disponga para comparecer, según fuere el caso; el aviso lo elaborará el mismo interesado, copia de lo cual se agregará al expediente debidamente cotejada […]»14 10 «8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. « Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código ». 11 ARTÍCULO 136. « SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: « 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. « 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. « 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a

la fecha en que haya cesado la causa. « 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. « PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables ». 12 Artículo 137. «ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará». 13 Refiriéndose sobre el artículo 137 del Código General del Proceso. 14 Canosa Torrado, Ulises (2017) Las nulidades en el Código General del Proceso, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., Colombia, págs.62 a 63. Se debe recordar que el ponente de la providencia recurrida expidió un auto en el que advirtió la existencia de una nulidad, porque se había notificado por correo electrónico a una persona que no estaba obligada a tener un buzón para el efecto15. Ahora bien, el artículo 246 del CPACA establece que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables. Por su parte, el numeral 6º del artículo 243 ibídem señala que el auto que decreta las nulidades

procesales será apelable y, por ende, suplicable. De conformidad con lo expuesto, la decisión recurrida no declaró la existencia de una nulidad, por lo que la misma no es susceptible de recurso de apelación y, por contera frente a este recurso tampoco procede el recurso de súplica; por ende, el recurso procedente es el de reposición, conforme a lo dispuesto por el artículo 242 ibidem. Por lo anterior y de conformidad con los poderes procesales de dirección del juez contencioso16, cuando se impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, se deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente17. En este sentido, el recurso será adecuado al de reposición y, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente a la Magistrado sustanciador del proceso, doctor Hernando Sánchez Sánchez, para que se pronuncie sobre el mismo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: ENTIÉNDASE que el recurso interpuesto oportunamente por la parte actora en contra de la providencia proferida, en Sala Unitaria, por el Consejero 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de ponente de 20 de febrero de 2019, rad: 85001-23-33-000-2017-00223-01(PI), C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

16 Artículo 42. Deberes del Juez. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. 17 Código General del Proceso. Artículo 318. “Recurso de reposición (…) Parágrafo. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. Hernando Sánchez Sánchez, el 29 de marzo de 2019, es el de reposición, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme este proveído, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del Consejero Ponente, doctor Hernando Sánchez Sánchez, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado 13