CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00390-00-2017

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Respecto del acto administrativo por medio del cual se imparten instrucciones para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / MEDIDA CAUTELAR – Procedimiento / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse prima facie contradicción con las normas que se invocan como violadas ni vislumbrase la necesidad de proteger un derecho o bien jurídico tutelado de una inminente amenaza [E]l acto acusado demandado en sí mismo no introduce condiciones que, prima facie, desconozcan de plano lo dicho en la Sentencia T-970 de 2014 de la Corte Constitucional y en la Resolución número 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, ni se vislumbra la necesidad de proteger un derecho o bien jurídico tutelado de una inminente amenaza, razón por la cual se rechazará la medida cautelar de urgencia formulada y se dispondrá que, en su lugar, una vez quede ejecutoriada esta providencia, se corra traslado al demandado para que se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta que la demanda ha sido admitida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 234

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 000013 DE 2015 (27 de julio)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00390-00

Actor: HERNANDO SALCEDO TAMAYO Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: Medio de control de Nulidad Referencia: Medida Cautelar de Urgencia El Despacho decide la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el ciudadano Hernando Salcedo Tamayo, en nombre propio, en contra de la Circular Externa 000013 de 27 de julio de 2015, “Por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad”, expedida por la Superintendencia Nacional de

Salud.

1. Fundamentos de la solicitud A su juicio, el acto acusado desconoce la inviolabilidad del derecho a la vida, establecido en el inciso primero del artículo 11 de la Constitución Política, y va en contravía de la garantía de la libertad de conciencia reconocida en el artículo 18 ibídem.

Expresó que la circular demandada infringe el artículo 152 de la Constitución Política, al regular un tema que tiene reserva de Ley Estatutaria de competencia exclusiva del legislador, como lo es el derecho a morir dignamente, el cual se

desprende directamente del derecho fundamental a la vida. Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud, al expedir el acto administrativo controvertido, desatendió la limitación funcional establecida en el artículo 121 de la Constitución Política, el cual impide a cualquier autoridad pública atribuirse funciones distintas de las contempladas en el ordenamiento jurídico1. Afirmó que se vulneraron los numerales 1 y 11 de los artículos 150 y 189 de la Constitución Política, respectivamente, ya que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para hacer leyes y mucho menos para reglamentar sentencias, lo cual demuestra que le era vedado a esta entidad regular derechos fundamentales a través de un acto administrativo. Manifestó que la potestad reglamentaria tiene límite, no es absoluta, pues se ejerce en la medida en que exista una ley previa. Añadió que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación, en razón a que se basa en órdenes de la Corte que jamás fueron dadas, pues en la sentencia T-970 de 2014 no se ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud regular el Comité Técnico Científico para autorizar la práctica de la eutanasia. 1 Como apoyo del cargo referente a la falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, trae a colación la sentencia de 23 de mayo de 2013 (Expediente núm. 2012-00017-01), en la cual se consideró que dicha entidad carecía de competencia para regular servicios de salud o el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, por ser materia del resorte de una Ley Estatutaria.

Adujo que se viola la libertad de conciencia, dado que la circular acusada no establece si los médicos pueden objetar conciencia. Expuso que se viola la libertad de cultos, por cuanto no se permite el acompañamiento espiritual cuando la inmensa mayoría profesa la religión católica, al no permitir que los médicos o el personal hospitalario soliciten la protección de su religión, la cual prohíbe “asesinar inocentes y hacer cómplices a las entidades de salud”. Aseveró que el acto acusado viola el derecho de los niños, ya que les causa daños a la salud y a la vida. Explicó que se viola el derecho a la seguridad social, dado que los recursos de la salud se estarían utilizando para causar graves daños en la vida y en la salud. Indicó que se viola el ordenamiento internacional porque no hay ningún tratado que permita u ordene la práctica de la eutanasia. En cambio sí hay tratados que protegen el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural, como por ejemplo la Convención de los Derechos del Niño.

2. Consideraciones del Despacho 2.1. Las medidas cautelares en el CPACA. Medidas cautelares de urgencia La Ley 1437 de 2011 estableció en los artículos 229 y subsiguientes el régimen de las medidas cautelares que se podrán decretar, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que su adopción, como lo advierte dicha disposición expresamente, implique prejuzgamiento.

A título enunciativo, el artículo 230 de esta normativa legal señala las medidas

cautelares de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo que podrán decretarse, encontrándose, dentro de éstas últimas, la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. El artículo 231 ibídem prevé los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión provisional tanto en el medio de control de nulidad como en el de nulidad y restablecimiento del derecho: En el primer caso, la medida cautelar comentada procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal infracción resulte del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; en el segundo, además de lo anterior, deberá acreditarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios reclamados. Por su parte, el artículo 233 establece el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el que consiste básicamente en que, una vez formulada la solicitud, al admitirse la demanda y por auto separado el Juez o Magistrado Ponente ordenará correr traslado de aquella al demandado por el término de cinco (5) días para que se pronuncie al respecto, y dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término, se pronunciará sobre la misma. Si la medida se solicita en el transcurso de una audiencia se deberá correr igualmente traslado a la otra parte y podrá ser decretada en tal actuación. La Ley 1437 regula así mismo en su artículo 234 las medidas cautelares de

urgencia, en los siguientes términos: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”. Agrega esta disposición que “[e]sta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar”, y que “[l]a medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Esta norma prevé claramente una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 antes citado, conforme a la cual es preciso correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte contraria. De acuerdo con lo señalado por esta Corporación, “[l]a norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos”2. Esta diferencia, se explica en la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato ante la urgencia del caso concreto, siendo preciso, en todo caso, que el peticionario asuma la carga argumentativa suficiente para demostrar la urgencia de la protección cautelar solicitada. 2.2. El caso concreto

Como antes se dijo, el actor solicita como medida cautelar de urgencia que se suspendan provisionalmente los efectos de la Circular Externa 000013 de 27 de julio de 2015, “Por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad”, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Bajo la óptica antes examinada, tratándose de una medida cautelar de urgencia, el Juez o Magistrado debe enfocarse exclusivamente en determinar si se está ante una situación de tal magnitud que no dé lugar a surtirse previamente el trámite ordinario, esto es, admitir la demanda y correr el traslado de la solicitud respectiva. En este caso, basta con señalar que el acto acusado demandado en sí mismo no introduce condiciones que, prima facie, desconozcan de plano lo dicho en la Sentencia T-970 de 2014 de la Corte Constitucional y en la Resolución número 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, ni se vislumbra la necesidad de proteger un derecho o bien jurídico tutelado de una inminente amenaza, razón por la cual se rechazará la medida cautelar de urgencia formulada y se dispondrá que, en su lugar, una vez quede ejecutoriada esta providencia, se corra traslado al demandado para que se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta que la demanda ha sido admitida. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la

Sala de lo Contencioso Administrativo, 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Auto de 15 de marzo de 2017, proferido en el proceso con radicación número 11001 0325 000 2015 00336 00 (0740-15), Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández.

RESUELVE: Primero: Rechazar la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el accionante.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, córrase traslado de la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado