CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00407-00-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos /

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Autoridad Nacional de Protección de la Competencia / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Funciones en cuanto a la protección de la competencia / FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS DEL AZÚCAR – Revisión de fórmulas para la liquidación de compensaciones y cesiones no implica modificación o variación de su reglamento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no vislumbrarse, en principio, vulneración de normas superiores [L]a Superintendencia de Industria y Comercio, a términos de lo previsto en el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia tiene la función de velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales. […] En ese contexto, es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene el deber de velar por las disposiciones sobre la protección de la competencia y, al propio tiempo, adoptar las medidas e impartir las órdenes a que hubiere lugar de acuerdo con la ley, tendientes, precisamente, a proteger la competencia en el mercado nacional. Sobre este punto, se debe señalar que, contrario a lo argumentado por la parte actora, en el artículo 6° de la Resolución nro. 80847 de 2015 no se dispuso la modificación o variación del reglamento general del Comité Directivo del FEPA, pues es evidente que la orden dada consiste en la revisión de las fórmulas para la liquidación de las compensaciones y cesiones por parte de

ese mecanismo de intervención del Estado en la economía, tendiente a que no haya asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado del azúcar ni intercambio de información sensible, todo ello para asegurar la libre competencia en ese específico mercado. Ahora bien, de la lectura integral de los actos acusados, se observa que la decisión de impartir la orden de revisión al Comité Directivo del FEPA, se ciñó a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que la Superintendencia reconoce que el FEPA es un mecanismo de creación legal dirigido a estabilizar los precios del azúcar a través de cesiones y compensaciones como resultado de una política pública de intervención del Estado; no obstante, la existencia de los Fondos de Estabilización de Precios mal podría constituirse en óbice para que la Superintendencia, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, ejerza las funciones legalmente asignadas en el marco de la protección de la competencia e imparta directrices para que los procedimientos en el mercado del azúcar se ajusten a la normatividad que regula la materia. Por consiguiente, no se vislumbra, en principio, que el argumento referido a la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para la adopción de la decisión cuestionada, tenga soporte jurídico válido. MEDIDA CAUTELAR – Valoración inicial o preliminar no constituye prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2º del artículo 229 del C.P.A.C.A.,

no constituye prejuzgamiento, pues aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no condiciona la decisión final.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la medida cautelar de suspensión provisional en el Código Contencioso Administrativo y la Ley 1437 de 2011, ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; sobre la expansión del radio de acción del control judicial de forma paralela al ensanchamiento de las actuaciones de la administración, ver sentencia, de 27 de noviembre de 2014, Radicación 05001-23-33-000-2012-00533-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; sobre el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo, ver auto Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sobre el concepto de las medidas cautelares, ver

sentencia Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 4886

DE 2011 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 4886 DE 2011 – ARTÍCULO 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 80847 DE 2015 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida) / RESOLUCIÓN 103652 DE 2015 (30 de diciembre) SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00407-00

Actor: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE

COLOMBIA – ASOCAÑA - Y OTRO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Medio de control: Acumulación de pretensiones. Nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de algunos apartes de las Resoluciones nros. 80847 de 7 de octubre de 2015 y 103652 de 30 de diciembre de ese mismo año, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. I-. ANTECEDENTES La demanda. La Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia – ASOCAÑA y el señor Luis Fernando Londoño Capurro, en ejercicio de los medios de control de nulidad previsto en el artículo 137, y nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, e igualmente, el restablecimiento del derecho contra las Resoluciones nros. 80847 de 7 de octubre de 2015, “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones” y 103652 de 30 de diciembre de 2015, “por medio de la cual se deciden unos recursos de reposición”, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio. De igual manera, solicita la suspensión provisional de los efectos del artículo 6° de la Resolución nro. 80847 de 2015 y del artículo 12 de la Resolución nro. 103652 de ese mismo año. Los apartes de las resoluciones, cuya suspensión se depreca, son los siguientes:

1. Artículo 6° de la Resolución 80847 de 2015: “[…] ORDENAR al Comité Directivo del FEPA que en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, revise las fórmulas para la liquidación de compensaciones y cesiones en el marco del FEPA, con el fin de asegurar que no tenga por objeto o efecto la asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado del azúcar, el intercambio de información sensible o cualquier otro efecto anticompetitivo no amparado en los términos de la intervención (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000).

En consecuencia, REMITIR copia de la presente Resolución al

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, al

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y al COMITÉ DIRECTIVO DEL FEPA para lo de su competencia […]”.

2. Artículo 12 de la Resolución 103652 de 2015: “CONFIRMAR en todas sus partes restantes la Resolución No. 80847 de 2015”.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en síntesis, por las razones que se explican a continuación:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia para ordenar al Comité Directivo del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar – FEPA la modificación de unos reglamentos generales y la adopción de las medidas tendientes a que las políticas de intervención del Estado en la economía no afecten la libre competencia, en tanto esa facultad es exclusiva del legislador.

La orden impartida referente a la modificación del reglamento dictado por el FEPA deviene incompatible con lo normado en el artículo 31 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20091, norma según la cual, el ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, constituye una restricción del derecho a la competencia, en los términos de la intervención. 1 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. Se establecen como mecanismos de intervención en la economía los Fondos de Estabilización de Precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados

internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los Acuerdos de Cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 23 de diciembre de 19932 y 81 de 1998. En ese contexto, la Superintendencia de Industria y Comercio desplaza al legislador para imponer sus propios conceptos y criterios respecto de la orientación de la política económica de la intervención estatal en el tratamiento del mercado en el sector cañicultor.

2. Las funciones de la Superintendencia, en cuanto al régimen de protección de la competencia, se concretan en la emisión de conceptos o de asesorías para la preparación de las modificaciones o formación de las políticas económicas, pero no puede ordenar la adopción de medidas ni reformar reglamentos generales y, menos aun, establecer que tales reformas se deberán realizar con sujeción a las instrucciones o criterios del Superintendente, en la medida en que esa potestad que se arroga contraviene no solo el artículo 31 de la Ley 1340, sino también los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 2 “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero”. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (folios 23 a 47 del cuaderno de la medida cautelar) descorrió traslado de la solicitud de suspensión provisional de algunos apartes de los actos administrativos acusados, para cuyo efecto expuso la siguiente argumentación:

1. En primer lugar, se tiene que de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 2° del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 19923, modificado por el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar y la eficiencia económica.

De igual manera, según lo establecido en el numeral 6 del artículo 3° del Decreto 4886 de 23 de diciembre de 20114, el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. El artículo 6° de la Ley 1340 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en ese sentido, conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. 3 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

2. La actuación administrativa que culminó con la expedición de las resoluciones cuya nulidad se solicita, se inició por unas denuncias presentadas por la

Asociación de Agroindustriales del Bocadillo Veleño, Comestibles San Antonio Ltda., Coca Cola Femsa S.A., Bavaria S.A., Coca Cola Industria Nacional de Gaseosas S.A., Aje Colombia S.A., Nestlé de Colombia S.A., Bimbo de Colombia S.A., Compañía Nacional de Chocolates S.A., Compañía de Galletas Noel S.A.S., Meals de Colombia S.A. y Casa Luker S.A. Las denuncias hacían referencia a la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia en el mercado del azúcar, con ocasión del incremento exagerado en el precio de este producto y la insuficiente disponibilidad, lo cual afectaba gravemente a los consumidores, entre ellos, a los productores de alimentos y bebidas, en los que el azúcar es un insumo fundamental dentro de los procesos transformador y productivo.

3. De esta manera, en la resolución de apertura de investigación se imputaron cargos en contra de Asocaña y varios ingenios azucareros, al igual que contra los representantes legales, gerentes y presidentes de estos.

4. Las sanciones de multa impuesta a las personas naturales y jurídicas investigadas, obedeció a la comprobación por parte de la Superintendencia de la infracción al régimen a la libre competencia, en virtud de un acuerdo entre aquellas para la obstrucción de importación de azúcar al país.

Las actuaciones de la Superintendencia en el asunto de marras se realizaron en el marco de las facultades legales a ella asignadas, y estuvieron encaminadas a la protección del derecho a la libre competencia en los mercados nacionales, prevista en el artículo 333 de la Constitución Política.

En las economías de mercado, como la que opera en Colombia, la competencia es un factor dinamizador de desarrollo económico. Se ha demostrado que las economías con mercados domésticos competitivos tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per capita respecto de aquellas en donde no se tiene control alguno de la competencia.

5. Según información recopilada por OCDE5, los carteles, como el que se presentó en el caso del azúcar, constituyen una grave violación a las normas de competencia teniendo en cuenta que perjudican a los consumidores a través del incremento de los precios y la restricción de la oferta, lo que implica que los bienes y servicios sean inaccesibles a algunos compradores.

Por consiguiente, la libre competencia constituye un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional que debe ser protegido por el Estado, con el propósito de lograr el adecuado funcionamiento de los mercados, la libre participación de las empresas, la eficiencia económica y el bienestar general de los consumidores. 5 Sigla en inglés de Organisation for Economic Cooperation and Development (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico). Así, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio debe adelantar las actuaciones administrativas correspondientes para efectos de determinar la posible violación a las normas sobre competencia desleal para salvaguardar la economía social de mercado.

6. Como resultado de la investigación administrativa adelantada, se acreditó que existía un cartel empresarial en el que los ingenios azucareros diseñaron un esquema para limitar la competencia, aumentar los precios del azúcar y restringir

su oferta en el mercado nacional, con el fin de incrementar los ingresos propios y las utilidades, en perjuicio de las empresas que requieren de ese insumo en los procesos industriales y de millones de consumidores. Se diseñó un esquema anticompetitivo que funcionó por años, coordinado por ASOCAÑA, DICSA y CIAMSA y por otras dos organizaciones conformadas por los ingenios, dirigidas a dificultar y obstruir la llegada de azúcar del exterior, para de esta manera, hacer difícil el acceso al producto. A través de estas organizaciones también se intercambiaba información confidencial y sensible que permitía a los ingenios coordinar las actuaciones anticompetitivas. Todo lo anterior, quedó demostrado, entre otras pruebas, con actas de asambleas generales de Asocaña, actas del Comité Directivo del FEPA, actas de los ingenios azucareros sancionados, contratos suscritos, testimonios, correos electrónicos entre los representantes legales, gerentes y presidentes de los ingenios y de las asociaciones gremiales.

7. La solicitud de suspensión provisional no procede en este caso, por cuanto la parte actora cometió un yerro al pretender confrontar las Resoluciones nros. 80847 de 7 de octubre de 2015 y 103652 de 30 de diciembre de 2015 con el artículo 3° del Decreto 1687 de 14 de mayo 20106, norma esta que fue derogada expresamente por el Decreto 4886 de 23 de diciembre de 2011.

8. Por otro lado, no es cierta la afirmación del demandante referente a que la Superintendencia ordenó al Comité Directivo del FEPA dictar reglamentos o

normas ni tampoco ordenó la modificación de decretos, funciones o acuerdos para el FEPA y, menos aún, modificó los procedimientos administrativos y tributarios regulados por la ley. La orden dada al Comité Directivo del FEPA está dirigida a que realice, en el plazo de seis meses contados a partir de la ejecutoria de las resoluciones acusadas, una revisión de las fórmulas para la liquidación de las compensaciones y cesiones en el marco del Fondo de Estabilización de Precios, con el fin de asegurar que no exista ningún otro objeto o efecto anticompetitivo no amparado en los términos de su intervención.

9. En las resoluciones demandadas, se señaló que si bien se había comprobado la existencia de un acuerdo anticompetitivo por parte del FEPA para la asignación o reparto de cuotas de producción o suministro, lo cierto es que la Superintendencia estaba limitada para ejercer las facultades de protección de la competencia e imponer sanciones respecto de ese cargo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1340. 6 “Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009”.

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que se probó una excesiva actuación a la autorizada en la referida ley, la Superintendencia tenía el deber legal, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la libre competencia económica, de ordenar al Comité Directivo del FEPA la revisión de las fórmulas utilizadas para la liquidación de las compensaciones y cesiones. La Superintendencia no impuso ninguna sanción relacionada con la presunta infracción del artículo 1° de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19597 (prohibición

general) y al numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro), de modo que la orden de revisión está sujeta a lo previsto en el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011 y en el numeral 19 del artículo 3° ibídem, normas según las cuales, la Superintendencia en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, debe velar por la observancia de las disposiciones de esta materia en los mercados nacionales y, adicionalmente, decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas de protección de la competencia y competencia desleal y adoptar las sanciones, medidas u órdenes a que haya lugar, de acuerdo con la ley. La competencia de la Superintendencia para dictar las órdenes necesarias para asegurar la observancia de las disposiciones sobre la protección a la libre competencia en los mercados nacionales, no se encuentra circunscrita a unos agentes del mercado o a una entidad en particular, sino que aquella abarca a toda 7 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. persona u organización que esté en condiciones de cumplir las órdenes, con independencia de si tiene o no la connotación de investigado. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso8. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA)

presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.9 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el 8 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.10 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de

discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Negrilla fuera de texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»11 (Negrillas fuera del texto). 10 Artículo 230 del CPACA.

11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». 12(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)

12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un

razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA13 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».14

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la 13 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 14 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse

expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto