CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00458-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESDefinición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad – MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, de 27 de abril de 2004, Radicación C379, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto administrativo por medio del cual se regula la incorporación en la estructura tarifaria de las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado una variable denominada

Costo Medio Generado por Tasas Ambientales / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto derogado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por pérdida de su vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por carencia de objeto por sustracción de materia Al examinar el acto acusado, la Sala Unitaria vislumbra que este fue expresamente derogado por la Resolución nro. 825 de 28 de diciembre de 2017 «Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan» […]. La derogatoria en mención, le impide al Despacho emitir un pronunciamiento respecto de la suspensión provisional de los efectos del acto que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. […] Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente. Esto es lo que la jurisprudencia ha denominado

carencia de objeto por sustracción de materia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de julio de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2012-00496-01, C.P. María Elizabeth

García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRA 287 DE 2004 (25 de mayo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICOARTÍCULO 37 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00458-00

Actor: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA Referencia: Medio de control de Nulidad El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 37 de la Resolución 287 de 25

de mayo de 2004 «Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado», expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en adelante CRA. I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda El abogado CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de de los efectos del artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004, expedida por la CRA. I.2. Solicitud de suspensión provisional En un escrito aparte de la demanda, el actor como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación: Que el acto acusado vulnera los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19931; 2.2.9.7.5.2, 2.2.9.7.2.4, 2.2.9.7.2.3, 2.2.9.6.1.4, y 2.2.9.6.1.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 20152; 13 de la Ley 768 de 31 de julio de 20023; y el Decreto 2667 de 21 de diciembre de 20124. Indicó que, el artículo 37 de la Resolución demandada permite a las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado incorporar en la estructura tarifaria -que servirá de base para hacer el cobro a los usuariosuna

variable denominada «Costo Medio Generado por Tasas Ambientales», en adelante CMT, es decir, un factor tarifario que lleva a que el usuario del servicio tenga que pagar por dos tasas ambientales a saber: la tasa por uso de agua y la retributiva. Explicó que, tal atribución viola el artículo 2.2.9.6.1.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, que estableció como el sujeto activo de la tasa por uso de agua a las autoridades ambientales, pues el acto acusado convierte a empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado en dicho sujeto activo, las cuales cargan la referida tasa al usuario en la factura de servicios públicos. 1 «Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones». 2 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible» 3 «Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta». 4 «Por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones» Alegó que, el artículo 43 de la Ley 99 facultó exclusivamente al Gobierno Nacional

para reglamentar lo relacionado con las tasas por utilización (o uso) del recurso hídrico, por lo que al permitírsele a las empresas de servicios públicos incluir, vía tarifa, el costo medio de la tasa por uso de agua e imponerlo a los usuarios del servicio, también viola lo dispuesto en el artículo 2.2.9.6.1.4 del Decreto 1076 de 2015 en relación con el sujeto pasivo de la misma, por cuanto en él se indica que este corresponde a aquellas «personas que utilicen el recurso en virtud de una concesión». Señaló que, no son los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado los que tienen concesión de aguas para aprovechar el líquido vital, sino las empresas prestadoras del servicio de acueducto, por lo que termina trasladándose en forma ilegal al usuario un pago que le corresponde hacer a las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, por ser éstas las titulares de las concesiones de agua. Arguyó que, por otra parte, el artículo 37 de la Resolución en censura también incluye dentro de la estructura tarifaria de los servicios de acueducto y alcantarillado, el costo medio de otra tasa ambiental, como lo es la tasa retributiva. Precisó que, el artículo 42 de la Ley 99 reguló, en forma general, una tasa ambiental denominada «tasa retributiva» que se causa con «la utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y del suelo»5 para afectar con desechos, humos, u otras sustancias nocivas, tales recursos naturales renovables. 5 De acuerdo con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 del Decreto Ley 2811 de 1974, el aire, el suelo y el

agua se consideran «recursos renovables». Explicó que, mediante el Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012 (hoy compilado en el capítulo 7 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015), el Gobierno Nacional reglamentó el cobro de la tasa retributiva, en tratándose de la utilización del recurso agua, con lo cual delimitó, entre otros, los elementos característicos de esa obligación «hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, tarifa». Afirmó que, el artículo 2.2.9.7.2.3 del citado Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, determinó que el sujeto activo de dicha tasa son «las autoridades ambientales señaladas en el artículo 2.2.9.7.2.2 del presente capítulo», esto es, las Corporaciones Autónomas Regionales, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, las autoridades ambientales de los Grandes Centros Urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99; los establecimientos públicos ambientales creados en virtud del artículo 13 de la Ley 768 de 31 de julio de 20026; y la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia. Sostuvo que, al igual que lo expuesto con el caso del costo medio de tasa de uso de agua, el artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004 convierte a las empresas de servicios de acueducto y alcantarillado en sujetos activos de la tasa retributiva, ya que al estar esta tasa incluida dentro de la estructura tarifaria, las empresas prestadoras de esos servicios la cobran a sus usuarios vía factura y

la recaudan en franca violación del pluricitado artículo 2.2.9.7.2.3 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015. Aseveró que, la CRA no contaba con norma habilitante ni con competencia legal para convertir a las empresas prestadoras del servicio de acueducto y 6 Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta alcantarillado en sujetos activos de la tasa retributiva y al hacerlo, vació de contenido las competencias atribuidas al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en adelante Ministerio, en atención a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 99. Argumentó que, adicionalmente, el mencionado artículo 2.2.9.7.2.4 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, indica que es sujeto pasivo de la tasa retributiva quien realice vertimientos puntuales directa o indirectamente al recurso hídrico, presupuesto de hecho que se configura solamente para el caso de las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado y no para el de los usuarios, por cuanto es en los tramos finales de las redes de alcantarillado, de propiedad de las empresas prestadoras del servicio, a través de los cuales se realiza la descarga de aguas residuales a cuerpos de agua. Precisó que, el artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo de 2004, al permitir incluir dentro de la estructura tarifaria del servicio de alcantarillado la

variable «costo medio de la tasa retributiva», autoriza a que las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado realicen el cobro y el recaudo de la tasa retributiva a los usuarios del servicio público de alcantarillado, ejerciendo así una competencia que la Ley impuso exclusivamente a las Corporaciones Autónomas Regionales, las autoridades ambientales de los Grandes Centros Urbanos, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, y los Establecimientos Públicos Ambientales. Destacó que, en el segundo inciso del artículo 2.2.9.7.5.2 del Decreto 1076 de 2015, claramente se prevé que «Cuando el usuario vierte a una red de alcantarillado, la autoridad ambiental competente cobrará la tasa, para los elementos, sustancias o parámetros contaminantes objeto de cobro, únicamente a la entidad que presta el servicio de alcantarillado», es decir, que expresamente prohíbe hacer el cobro de la tasa retributiva al usuario del servicio de alcantarillado, pues solo está obligado a pagarla la empresa prestadora del servicio. Trajo a colación las sentencias de 17 de julio de 2014, proferida dentro del proceso nro. 2007-01234-01 con ponencia de la Consejera MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO y, de 2 de julio de 2009, emitida dentro del proceso nro. 200102815-01 con ponencia del Consejero RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, en las que se precisó cuál es el sujeto pasivo de la tasa retributiva. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1.- De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Comisión de

Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRAla cual se opuso a la declaratoria de la medida cautelar. En esencia, adujo lo siguiente: Que en lo referente al régimen tarifario aplicable a los servidos públicos domiciliarios, el actor desconoce que de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.; y que el artículo 87 ibidem preceptúa que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Adujo que, en el análisis realizado por el demandante no se tuvo en cuenta que el artículo 92 ibidem, prevé que «[…] En las fórmulas de tarifas las comisiones de 7 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. […]». Indicó que, resultan carentes de sustento las deducciones efectuadas por el demandante, relativas a la falta de competencia para fijar las fórmulas tarifarias e

incluir costos, dado que ello es una facultad otorgada por la normativa vigente y superior. Alegó que, el artículo 164 de la Ley 142 plasma en el estatuto de servicios públicos domiciliarios, la necesidad de reconocer las particularidades de los prestadores mediante componentes de paso directo, ya que desde el punto de vista regulatorio, vía tarifa, se deben recuperar los costos y gastos típicos en que incurre la empresa para garantizar el servicio, como lo son la tasa de uso y la tasa retributiva. Manifestó que, es por mandato del artículo 160 ibidem que dicha Comisión aplica las normas de su competencia, por las cuales da prioridad a su objetivo de extender y mantener la cobertura de los servicios en mención, lo cual se logra al otorgar el criterio de suficiencia financiera a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Señaló que, el artículo 164 de la referida Ley 142 permite incluir las tasas ambientales en los costos de operación y trasladarlos a los usuarios de los servicios en la tarifa, lo que cubre la necesidad de incorporar elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua y que permite a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios recuperar los costos por concepto de las tasas ambientales (tasa de uso del agua y tasa retributiva). Arguyó que, resultaba pertinente y legal que dicha comisión hubiese previsto en la Resolución acusada la inclusión del costo medio de tasas ambientales como un componente explícito dentro del cargo por consumo para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Explicó que, en la normativa ambiental, para el servicio de acueducto, se encuentra la referencia para determinar el componente de tasas ambientales, tal como la de uso de agua; mientras que para el servicio de alcantarillado, la referencia reside en la normativa relacionada con las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Los costos medios de la tasa de uso de agua y de la tasa retributiva se calculan de la forma establecida en el artículo 37 de la Resolución acusada. Precisó que, si bien es cierto que el tema general, tasas ambientales (por uso de agua y retributiva) está referenciado en la norma demandada y en las normas que se alegan vulneradas (Ley 99 y el Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015); también lo es que la perspectiva con que se abordan es diferente y no es posible combinarlas como erróneamente lo hace el demandante, dado que la primera hace relación a la recuperación de los costos de tasas ambientales en la tarifa en virtud de la Ley 142 y, la segunda, se refiere al tema tributario y a la tasa misma, sobre la cual no se ha modificado ningún componente (sujeto activo ni pasivo), como subjetivamente lo interpreta el actor. Expresó que, las funciones y facultades de dicha comisión se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley de 142, dentro de las cuales se observa la de «[…] Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88;

y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre […]». Afirmó que, dentro de este contexto, las metodologías con las cuales las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto deben calcular sus tarifas, se encuentran contenidas en la Resolución en censura, pues en ella se definen los costos de administración, operación inversión y tasas ambientales, así como los procedimientos pertinentes. Aseveró que, la ley permite que se cobren los valores respectivos a través de la tarifa, por consiguiente, el artículo 37 de la Resolución demandada, regula el cálculo del costo de las tasas ambientales por vertimientos y por uso del agua, impuestas por los artículos 42 y 43 de la Ley 99, las cuales deben ser canceladas a las autoridades ambientales por parte de los prestadores y éstos a su vez deben cobrarlas a los suscriptores del servicio, para que las Corporaciones Autónomas adelanten los proyectos de inversión necesarios tendientes a la recuperación del medio natural afectado, incluidas las acciones de recuperación de cuencas y reforestación en las zonas de fuentes hídricas. Sostuvo que, sus competencias sobre temas ambientales, y particularmente respecto a la tasa retributiva, se limitan al cumplimiento de las disposiciones expedidas por el Ministerio y su inclusión en las metodologías tarifarias, a lo establecido en la Ley 142, disposición que se ha cumplido a cabalidad. Argumentó que, el actor se equivoca al señalar que se vació de contenido las competencias del Gobierno Nacional al establecer que dentro de la estructura tarifaria que sirve de base para liquidar el valor de los servicios públicos de

acueducto y alcantarillado prestados a los usuarios se incluye una variable denominada CMT, en la medida en que desconoce las prescripciones establecidas en la Ley 142, ya que lo que dicha comisión hace es desarrollar las regulaciones establecidas en el artículo 164 ibidem. Adujo que, el acto acusado tampoco vulnera el Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015 ni la Ley 99, toda vez que la gratuidad en los servicios públicos no está estatuida en el régimen legal colombiano y la determinación de los componentes de una tarifa, propende por el equilibrio en la prestación del servicio frente a las inversiones y a los costos que esta prestación implica y así evitar un eventual desequilibrio en la estructura de costos para las empresas prestadoras. Indicó que, según el artículo 73 ibidem, cuando la competencia no sea posible, las comisiones tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten tales servicios, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes y no impliquen un abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad; es por esta razón que en el marco de sus funciones expidió las metodologías para el cálculo de las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, las cuales permiten fijar los costos asociados de prestación de servicios en comento que pueden ser trasladados a las tarifas que cobran a los suscriptores de tales servicios. I.3.2.- De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de

Vivienda, Ciudad y Territorio, que se opuso a la declaratoria de la medida cautelar. En esencia, adujo exactamente los mismos argumentos señalados por la CRA. II.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO II.1. Acto Acusado En el sub examine, se demanda el artículo 37 de la Resolución 287 de 25 de mayo d 2004, expedida por la CRA, el cual se transcribe, a continuación: «RESOLUCION CRA 287 DE 2004 (mayo 25) Diario Oficial No. 45.573, de 8 de Junio de 2004 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. […]

CONSIDERANDO:

[…]

RESUELVE

[…]

CAPITULO V.

TASAS AMBIENTALES.

Artículo 37. Costo Medio Generado por Tasas Ambientales (CMT). La referencia para determinar el componente de tasas ambientales para el servicio de acueducto será la normatividad ambiental, en relación con las tasas de uso de agua. Para el servicio de alcantarillado la referencia será la normatividad relacionada con las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. El costo medio de la tasa de uso se calculará de la siguiente forma: Donde: TU: Es la tasa por uso del agua en $/m3, establecida por la autoridad ambiental. p: Nivel máximo aceptable de pérdidas definido por la CRA.

El costo medio de la tasa retributiva se determinará por separado para los suscriptores con caracterización de los vertimientos y para aquellos sin caracterización de vertimientos, de la siguiente forma: a) Costo medio de la tasa retributiva para los suscriptores sin caracterización de vertimientos: Donde: MP : Monto total a pagar establecido conforme al Decreto 3100 de sc 2003 ó el que lo modifique, adicione o sustituya, para los suscriptores sin caracterización, correspondiente al año vigente al cálculo tarifario.

AV : Sumatoria volúmenes vertidos, facturados por el prestador, sc asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas de suscriptores sin caracterización.

C: Carga contaminante de la sustancia i estimada para los i usuarios sin caracterización. Tm: Tarifa mínima del parámetro i al momento de la presentación i del estudio. Fr: Factor regional del parámetro i. Para el cálculo del costo medio i siempre será 1, que es el valor aplicable si la persona prestadora cumple las metas; b) Costo medio de la tasa retributiva para cada suscriptor con caracterización de vertimientos: Av : Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, para el cj suscriptor j con caracterización.

MP : Monto total a pagar establecido conforme al Decreto 3100 de cj 2003 o el que lo modifique, adicione o sustituya, para el suscriptor j con caracterización, correspondiente a la última actualización base de la declaración de la tasa.

Ci: Carga contaminante de la sustancia i estimada para el usuario j j con caracterización. Tm: Tarifa mínima del parámetro i al momento de la presentación

i del estudio. Fr: Factor regional del parámetro i. Para el cálculo del costo i medio siempre será 1, que es el valor aplicable si la persona prestadora cumple las metas. Parágrafo 1º. A aquellos usuarios a los cuales se les realice la caracterización en un momento posterior a la expedición de la presente resolución, les aplicará el costo medio de tasas ambientales resultante del cálculo para usuarios con caracterización. Parágrafo 2º. Los valores unitarios y totales cobrados al usuario por concepto de las tasas ambientales para acueducto y alcantarillado deberán hacerse explícitos en la factura final. […]» II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso8. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.9

Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el CPACA., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que 8 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.10 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «[…]podrá decretar las que considere necesarias […]»11. No obstante, a voces del artículo 229 del CPACA., su decisión estará sujeta a lo «[…]regulado […]» en dicho Estatuto,

previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «[…]documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla [….]» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […].12» (Negrillas fuera del texto). 10 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 11 Artículo 229 del C.P.A.C.A. 12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[….]» 13(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriore