CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00481-00-2017

MINISTERIO DE TRANSPORTE – Reglamentación del ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el nivel de lujo / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE - Empleo y la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada respecto del acto del Ministerio de Transporte que reglamenta la inclusión de nuevas tecnologías a la prestación del servicio público de transporte terrestre [E]l actor no acreditó la vulneración de alguna norma superior, pues, como se dijo, se limitó a mencionar argumentos doctrinales que desarrollan el principio que se considera violado. Sin embargo, en gracia de discusión, es de advertir que, en caso de asistirle razón al actor en lo que respecta a la reglamentación parcializada de los prestadores del servicio de transporte por la tecnología empleada, declarar la suspensión provisional de la norma atacada podría resultar más perjudicial, habida cuenta que se estaría ante una falta absoluta de reglamentación, mientras que en la actualidad se trataría de una regulación parcial. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del principio de libre competencia económica, considera el actor que los apartes demandados desfavorecen la libre y leal competencia al fijar condiciones inequitativas de acceso al mercado, privilegiando a quienes utilicen tecnología distinta de las aplicaciones para dispositivos móviles o interfaces web. Del análisis de la Resolución acusada, su confrontación con la disposición que se estima infringida y el estudio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala Unitaria advierte que no surge la violación del

ordenamiento jurídico, que imponga la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. En efecto, la resolución atacada reglamenta el Decreto 2297 de 2015, que en su acápite considerativo indica que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 527 de 1997 y el Decreto-ley 019 de 2012, se deben vincular a la prestación del servicio público de transporte, el empleo y la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones, pues estos contribuyen a la prestación de un servicio competitivo, dinámico, seguro, cómodo y de fácil acceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015,

Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2163 DE 2016 (27 de mayo) MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00481-00

Actor: OSCAR ALEJANDRO GOYES VITERI Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Medio de control de Nulidad Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 27 de mayo de 2016, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministerio de Transporte.

I-. ANTECEDENTES.

El ciudadano OSCAR ALEJANDRO GOYES VITERI en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución nro. 2163 de 27 de mayo de 2016, mediante la cual el Ministerio de Transporte, en adelante el Ministerio, reglamentó el ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 2015. II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de: (i) el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009; (ii) los artículos 2.2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015; (iii) el numeral 6 del

artículo 2° de la Ley 1341 de 2009; (iv) los artículos 88 y 333 de la Constitución, en concordancia con el literal i) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y el numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1341 de 2009; (v) el artículo 5° de la Ley 105 de 1993, en concordancia con el artículo 2° del Decreto 87 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998; y (vi) el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política. Sostiene que, la norma demandada fue expedida mediante falsa motivación y de manera irregular, como quiera que infringió las normas en que debió fundarse en relación con el agotamiento del trámite de información previa a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, por Abogacía de la Competencia. Igualmente, señala que los incisos 2° y 4° del artículo 1°, los artículos 4° a 13, 15, 16, 21, 22 y 23, y los anexos 1 y 2 de la Resolución 2163 de 2016, violan los principios de neutralidad tecnológica y de libre competencia económica, así como la reserva de ley para limitar la libertad económica, por lo que estima que estas normas fueron expedidas sin competencia. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Transporte (folios 37 a 40) solicita que se deniegue la solicitud de medida cautelar por carecer de fundamento legal y probatorio. Arguye que, el demandante no cumple con el requisito dispuesto en la ley

para acceder a la medida cautelar como quiera que, tratándose de procesos diferentes al de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el presente asunto, el numeral 3° del artículo 231 del CPACA establece “que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. Afirma además, que el actor no hace el test o juicio de ponderación que reclama el citado artículo, ni se refiere en forma concreta a la solicitud de la medida cautelar dentro del cuerpo o estudio de las normas violadas y el concepto de violación, desconociendo así la necesidad de que el juez conozca y escinda los argumentos dirigidos a tal petición frente a los que sirvan de sustento para la decisión de fondo. Indica que la complejidad de los temas argumentados por parte del actor hacen difícil acceder a la solicitud de suspensión provisional en consideración a las tensiones y los diferentes enfoques que en la actualidad estos asuntos suscitan en las Altas Cortes colombianas, por lo que considera que no es posible sustentar una solicitud provisional de esta naturaleza con argumentos tan discutibles. Finalmente, señala que el parágrafo 6° del artículo 32 del Plan de Desarrollo (Ley 1753 de 2015) dispuso la necesidad de reglamentar un servicio de lujo dentro de la modalidad de un servicio particular de pasajeros, decisión que fue materializada con la expedición del Decreto 2297 de 2015 y la resolución que se ataca en esta demanda, de tal modo que acceder a la medida

cautelar solicitada por el demandante perjudicaría de manera grave e injustificada el interés público, como quiera que paralizaría la regulación de dicho servicio y, en consecuencia, sería más gravoso concederla que negarla, porque afectaría el derecho a la vida y a la seguridad de las personas, desmejorando su calidad de vida. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso1. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.2 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso 1 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro.

2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.3 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset

Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»4 (Negrillas fuera del texto). 3 Artículo 230 del CPACA. 4 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable

entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora , debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 5(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a 5 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas

de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in

mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. 6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o

actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 7 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas8. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial , y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o

con las pruebas allegadas junto a la solicitud . Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa . Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento , y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Se resalta fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida 8 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en

el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».9 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del

ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y 9 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la

efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: […]» (Negrillas fuera del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. El caso concreto A través del acto acusado, el Ministro de Transporte reglamenta el ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 2015. A juicio del actor, la resolución atacada adolece de falsa motivación y, en tal sentido, fue expedida de manera irregular, como quiera que no se cumplió con el agotamiento del trámite de información a la SIC por Abogacía de la Competencia, pese a que en el inciso 16 de las consideraciones del acto administrativo indica que “de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, se solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto sobre el presente acto administrativo, entidad que manifestó verbalmente que ya se había pronunciado sobre el particular, previo a la expedición del Decreto 2297 de 2015, circunstancia que fue ratificada por la Directora de Transporte y Tránsito (e) mediante memorando 2016400086083 de 27 de mayo de 2016”. Advierte que la ratificación a que se refiere esta consideración, no se deduce del memorando que allí se menciona. Al respecto, es preciso aclarar que con los documentos allegados y las menciones realizadas por el actor, no es posible determinar si efectivamente se incurrió en falsa motivación por parte del Ministerio, ya que sobre este

aspecto solo la SIC puede indicar si la aseveración tiene fundamento o no. De otra parte, en lo que respecta a los incisos 2° y 4° del artículo 1°, los artículos 4° a 13, 15, 16, 21, 22 y 23, y los anexos 1 y 2 del acto administrativo atacado, el actor considera que estos apartes vulneran los principios de neutralidad tecnológica y de libre competencia económica, así como la reserva de ley para limitar la libertad económica, por lo que estima que estas normas fueron expedidas sin competencia. Sobre el particular, cabe señalar que el accionante se limita a enunciar el numeral 6 del artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, como la norma que se desconoce; cita algunos argumentos doctrinales y concluye que los apartes demandados: (i) crean condiciones de mercado desiguales, ya que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos solo a aquellos proveedores de contenidos y aplicaciones que utilizan Apps y sitios web para poner en contacto taxistas con pasajeros; (ii) crean barreras de acceso a los contenidos y aplicaciones en internet, en perjuicio del principio de neutralidad de red y libre acceso a los usuarios; y (iii) limitan el surgimiento de nuevas tecnologías en la industria. Para la Sala Unitaria el actor no acreditó la vulneración de alguna norma superior, pues, como se dijo, se limitó a mencionar argumentos doctrinales que desarrollan el principio que se considera violado. Sin embargo, en gracia de discusión, es de advertir que, en caso de asistirle razón al actor en lo que respecta a la reglamentación parcializada de los

prestadores del servicio de transporte por la tecnología empleada, declarar la suspensión provisional de la norma atacada podría resultar más perjudicial, habida cuenta que se estaría ante una falta absoluta de reglamentación, mientras que en la actualidad se trataría de una regulación parcial. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del principio de libre competencia económica, considera el actor que los apartes demandados desfavorecen la libre y leal competencia al fijar condiciones inequitativas de acceso al mercado, privilegiando a quienes utilicen tecnología distinta de las aplicaciones para dispositivos móviles o interfaces web. Del análisis de la Resolución acusada, su confrontación con la disposición que se estima infringida y el estudio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala Unitaria advierte que no surge la violación del ordenamiento jurídico, que imponga la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. En efecto, la resolución atacada reglamenta el Decreto 2297 de 2015, que en su acápite considerativo indica que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 527 de 1997 y el Decreto-ley 019 de 2012, se deben vincular a la prestación del servicio público de transporte, el empleo y la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones, pues estos contribuyen a la prestación de un servicio competitivo, dinámico, seguro, cómodo y de fácil acceso. Por lo anterior, encuentra la Sala Unitaria que las normas demandadas, en principio, no vulneran la libre competencia económica, sino que reglamentan la inclusión de nuevas tecnologías a la prestación del servicio público de

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