CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00491-00-2019

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López SALUD – Reglamentos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta el derecho a suscribir el Documento de Voluntad Anticipada DVA / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto derogado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando pierde su vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por carencia de objeto por sustracción de materia El señor Juan Daniel Aguilera López [...] instauró demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 5º, 6º y 8º de la Resolución número 1051 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta la Ley 1733 de 2014, en cuanto al derecho a suscribir el Documento de Voluntad Anticipada”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. [...] El Despacho no dará prosperidad a la solicitud de suspensión provisional por [...] que la finalidad de la medida no es otra que la de evitar que el acto siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso. En ese orden, le corresponde al

juez contencioso verificar que el mismo esté produciendo determinados efectos jurídicos dentro del ordenamiento, dado que acceder a la petición de suspensión se concretaría en evitar transitoriamente que los siga generando, lo que no ocurriría si el acto ya fue derogado. En el caso bajo examen, se demandaron los artículos 5, 6 y 8 de la Resolución número 1051 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta la Ley 1733 de 2014, en cuanto al derecho a suscribir el Documento de Voluntad Anticipada”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social [...]. [L]a precitada resolución fue derogada por la número 2665 del 25 de junio de 2018, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por medio de la cual se reglamenta parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho a suscribir el documento de voluntad anticipada” [...]. Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso y decidir de fondo sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 2665 del 25 de junio de 2018.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 19 de noviembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2015-00158-00, C.P. Oswaldo

Giraldo López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1051 DE 2016 (1 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1051 DE 2016 (1 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 6 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1051

DE 2016 (1 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 8 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Actor: JUAN DANIEL AGUILERA LÓPEZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: NULIDAD Referencia: RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El señor Juan Daniel Aguilera López, actuando a nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 5º, 6º y 8º de la Resolución número 1051 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta la Ley 1733

de 2014, en cuanto al derecho a suscribir el Documento de Voluntad Anticipada”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En cuaderno separado pidió la suspensión provisional, afirmando que vulnera los artículos 13, 15, 83 y 84 de la Constitución Política, dado que, al imponer trámites adicionales a un sector de la población vulnerable, desconoce el principio de igualdad, pues en otros actos médicos la manifestación de voluntad no requiere declaración formal ante notario sino el simple consentimiento informado. Señaló que el artículo 15 de la Constitución Política establece el derecho que tienen los asociados de recibir por parte del Estado protección a su intimidad e información; sin embargo, la resolución demandada desconoce este mandato constitucional, al imponer un trámite dilatorio que puede poner en riesgo la intimidad de los interesados. Finalmente, afirmó que el artículo 84 de la Constitución Política dispone que, cuando una actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio; no obstante, el Ministerio de Salud y Protección Social “entorpeció” ese derecho al imponer trámites administrativos a los pacientes con Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto antes de poder exigir un derecho que ya está consagrado en una ley estatutaria.

2. Traslado de la solicitud al demandado Por auto del 19 de noviembre de 20181, se ordenó correr traslado a la parte

demandada del escrito de suspensión provisional. El Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió a través de apoderado por escrito radicado el 27 de noviembre de 2018, oponiéndose a la medida cautelar, al señalar que la ejecutoriedad de los actos administrativos depende de dos aspectos, la presunción de legalidad y su firmeza. Agrega sobre la pérdida de ejecutoria del acto administrativo que el artículo 66 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los actos administrativos serán obligatorios, mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero pueden perder su fuerza de ejecutoria por varios motivos, entre ellos, “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho”; es decir, cuando desaparezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base al acto administrativo o cuando las normas jurídicas que constituyen su fundamento son retiradas del ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo anterior, afirmó que el demandante desconoce que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la resolución número 2665 del 25 de junio de 2018, mediante la cual deroga expresamente el artículo 17 de la Resolución 1051 de 2016, sobre el documento de la voluntad anticipada, normativa que se circunscribía a pacientes que padecían enfermedades crónicas, degenerativas e irreversibles con alto impacto en la calidad de vida, y con la resolución 2665 se amplió su aplicación a toda persona capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales, con

conocimiento total de la implicaciones que acarrea este derecho, para suscribir los documentos de voluntad anticipada.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: 1 Según consta en el informe secretarial obrante a folio 10 vto., del cuaderno de medida cautelar, el traslado comenzó a correr el día 27 de noviembre de 2018 y vencía el 3 de diciembre de 2018.

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá

probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad, y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014037992, señaló: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo 2 Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

[…]”.

4. Caso Concreto El Despacho no dará prosperidad a la solicitud de suspensión provisional por las siguientes razones: 4.1. Esta Sección ha señalado3 que la finalidad de la medida no es otra que la de evitar que el acto siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso.

En ese orden, le corresponde al juez contencioso verificar que el mismo esté produciendo determinados efectos jurídicos dentro del ordenamiento, dado que acceder a la petición de suspensión se concretaría en evitar transitoriamente que los siga generando, lo que no ocurriría si el acto ya fue derogado. 4.2. En el caso bajo examen, se demandaron los artículos 5, 6 y 8 de la Resolución número 1051 de 2016, “por medio de la cual se reglamenta la Ley 1733 de 2014, en cuanto al derecho a suscribir el Documento de Voluntad Anticipada”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que dispuso: “(…) Artículo 5°. Autoridad ante quien se extiende el documento. El Documento de Voluntad Anticipada se extenderá ante notario y podrá contar con la presencia de testigo o testigos. El original del documento será entregado al declarante y, en la notaría correspondiente en la cual se extiende el documento, reposará el mismo.

Parágrafo. La persona que resida en el exterior podrá realizar dicha manifestación ante el consulado respectivo. Artículo 6°. Circunstancias especiales de la declaración de voluntad anticipada. En el caso de que la persona plenamente capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales, por diversas circunstancias, no pueda o no sepa leer o no pueda o no sepa firmar se aplicará lo previsto en el Decreto 2148 de 1983 y demás normas pertinentes. De conformidad con el artículo 23 del Decreto 2148 de 1983 y sin perjuicio del respeto a la diversidad lingüística de que trata el artículo 7° de la Constitución Política y la Ley 1381 de 2010, cuando el declarante no conozca suficientemente el idioma castellano será asesorado por un intérprete, quien también firmará y de cuya intervención e identidad dejará constancia el notario. El intérprete será designado por el otorgante que no entienda el idioma o en su defecto por el notario. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo, Auto del 19 de noviembre de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00158-00.

Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López Parágrafo. Son admisibles las declaraciones de la voluntad anticipada expresadas en videos o audios y otros medios tecnológicos así como a través de lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad tanto el contenido de la declaración como la autoría, siempre y

cuando se extiendan en presencia de notario y contengan los elementos de que trata el artículo 4° de la presente resolución. De ello se dejará la respectiva constancia en un acta, que sustenta la expresión de voluntad anticipada mediante esta clase de medios. Artículo 8°. Modificación, Sustitución y Revocación del Documento de Voluntad Anticipada. El Documento de Voluntad Anticipada puede ser modificado, sustituido o revocado en cualquier momento por quien lo suscribió, por escrito y ante notado. La modificación de un Documento de Voluntad Anticipada consiste en cambiar parcialmente el contenido de éste sin privarle de efectos. Por su parte, la sustitución de un Documento de Voluntad Anticipada consiste en privar a éste de efectos, otorgando uno nuevo en su lugar. Por último, la revocación de un Documento de Voluntad Anticipada consiste en privar a éste de efectos, sin otorgar uno nuevo en su lugar.” 4.3. Sin embargo, la precitada resolución fue derogada por la número 2665 del 25 de junio de 2018, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por medio de la cual se reglamenta parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho a suscribir el documento de voluntad anticipada”, que en su artículo 17 determinó: “Artículo 17. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 1051 de 2016.” (Se destaca). 4.4. Teniendo en cuenta lo anterior, se colige que los artículos de la Resolución número 1051 de 2016 aquí acusados, desaparecieron del mundo jurídico, lo que

por contera releva al Despacho de proveer sobre la suspensión provisional solicitada. Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso y decidir de fondo sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 2665 del 25 de junio de 2018. Por último, se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social que contestó la demanda y se pronunció sobre la Radicación: 11001-03-24-000-2016-00491-00

Demandante: Juan Daniel Aguilera López medida cautelar, en los términos del poder obrante de folios 24 a 33 del cuaderno de medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Segundo: Reconocer a la profesional del derecho Marcela Ramírez Sepúlveda, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.561.031 de Bogotá y tarjeta profesional número 57.775 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado