CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00526-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se imponen condiciones al servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la EAB. E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. / PROCESO DE FACTURACIÓN CONJUNTA – Marco normativo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción entre el acto acusado y el ordenamiento superior [N]o se observa, en principio, una trasgresión de lo dispuesto en la Resolución CRA 422 de 2007, por cuanto, al parecer, se agotó el procedimiento de negociación directa sin que las dos empresas se lograran poner de acuerdo en las condiciones del convenio, lo cual implicó que la sociedad Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. solicitara a la CRA su intervención a efectos de que se ejecutara lo relacionado con las condiciones de facturación en el caso concreto. 3.2.5. Así las cosas, tampoco encuentra el Despacho que las Resoluciones CRA 737 de 2015 y CRA 753 de 2016 “contradigan flagrantemente”, como lo afirmó la EAB, los artículos 29 y 95 de la Constitución Política, el artículo 88 del CPACA, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y los artículos 2 y 13 del Decreto 564 de 2012, los cuales, aunque son mencionados en la solicitud de suspensión provisional, no fueron sustentados por la demandante. 3.2.5.1. Al respecto, la EAB no explicó el fundamento por el cual adujo que las Resoluciones demandadas vulneraron el

debido proceso, los derechos de la persona y del ciudadano, la presunción de legalidad del acto administrativo, y los principios de pacta sunt servanda y de buena fe contractual contenidos en las mencionadas disposiciones. 3.2.5.2. Igualmente, no se observa el fundamento para sostener que los actos cuya suspensión se solicita, afecten el contrato de operación suscrito entre la UAESP y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., toda vez que las Resoluciones demandadas impusieron las condiciones que debe contener el convenio de facturación de conformidad con el numeral 5º del artículo 2º de la Resolución CRA 422 de 2007, sin que con ello se modificara la obligación de la empresa solicitante de suscribir el convenio con la EAB. 3.2.5.3. Tampoco sustentó la supuesta vulneración de los artículos 2 y 13 del Decreto 564 de 2012, los cuales definen el esquema transitorio del servicio de aseo en Bogotá y facultan a las empresas de servicios públicos de la ciudad para realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. 3.2.6. Por lo anterior, el Despacho negará la medida cautelar solicitada, en razón a que de la confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas no se evidencia en este momento la vulneración alegada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 76

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 737 DE 2015 (9 de diciembre) COMISIÓN

DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00526-00

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo proferido por la autoridad de regulación, que impone las condiciones que regirán la facturación conjunta del servicio público de aseo, cuando no se ha celebrado convenio de facturación ante la ausencia de acuerdo entre la empresa solicitante y la concedente respecto a las condiciones del mismo.

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB.

ESP. (en adelante EAB) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 737 del 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB. E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A.

E.S.P.”, y de la Resolución 753 del 30 de marzo de 2016, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en contra de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015”, ambas resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico (en adelante CRA). 1.2. La EAB sostuvo que los actos administrativos demandados contradicen los artículos 29 y 95 de la Constitución Política, el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y los artículos 2º y 3º del Decreto 564 de 2012. 1.3. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional de las mencionadas resoluciones en el desconocimiento del principio pacta sunt servanda, en el entendido que mediante Contrato de Operación celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante UAESP) y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., se pactó en el parágrafo segundo de la cláusula tercera, que ésta última se comprometía a celebrar con la EAB el contrato de facturación conjunta de la zona 6, correspondiente a las localidades de Kennedy y Bosa en la ciudad de Bogotá D.C.1. Al respecto adujo que entre la UAESP y la EAB se celebró el Contrato Interadministrativo nro. 017 del 11 de octubre de 2012, que tuvo por objeto la

gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, y en cuya cláusula tercera se pactó como obligación de la contratista, entre otras, “llevar a cabo la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá del esquema de servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el reglamento comercial. Para estos efectos, el CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comercial comprende, entre otras actividades el manejo del catastro de usuarios, la facturación del servicio…”2. En consecuencia, sostuvo que el único facultado contractualmente para realizar la facturación del servicio de aseo en Bogotá es la EAB. 1.4. Indicó que la EAB venía negociando con la sociedad Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., por lo que no había causa legal para que la CRA impusiera las condiciones del convenio. Así mismo, manifestó que las Resoluciones demandadas crean un conflicto para la ejecución de los contratos ya pactados entre la EAB y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. II.- Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas 2.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó no decretar la medida cautelar por cuanto no se demostraron los elementos suficientes para su procedencia, ni se acreditó la violación de normas superiores con la expedición de los actos administrativos cuya suspensión provisional se solicita. En cuanto a la falta de requisitos legales señaló que la EAB no expuso las razones por las cuales debe decretarse la medida cautelar, incumpliendo con ello, la carga de

argumentación mínima. Frente al desconocimiento de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, señaló que la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la 1 Folio 83V°. 2 Folio 84. Resolución CRA 422 de 2007, no limita la facultad de la CRA para imponer las condiciones del servicio de facturación conjunta cuando las partes no logren ponerse de acuerdo en las condiciones para suscribir el convenio3. 2.2. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se opuso al decreto de la medida cautelar en los mismos términos expuestos por el citado Ministerio y adicionalmente esgrimió la falta de capacidad para ser parte procesal, en razón a que la entidad no cuenta con personería jurídica propia según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2882 de 2007. 2.3. La empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., en su calidad de tercera interesada, se opuso a la solicitud de la medida cautelar por cuanto no se sustentaron suficientemente los fundamentos de violación de las normas superiores, no existe relación entre las normas invocadas como violadas y la decisión de la CRA, y adicionalmente dichos actos fueron expedidos siguiendo el procedimiento especial establecido por la Resolución CRA 422 de 2007.

III. Caso concreto 3.1. De la solicitud de suspensión provisional y de las intervenciones visibles en el cuaderno de medidas cautelares, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 3.1.1. La empresa Ciudad Limpia S.A. ESP celebró con la UAESP un contrato de

operación para el servicio de aseo, en el que la primera se obligó a contratar con la EAB el servicio de facturación conjunta. 3.1.2. La empresa Ciudad Limpia S.A. ESP y la EAB E.S.P. adelantaron la negociación para celebrar el convenio de facturación referido sin llegar a un acuerdo sobre las condiciones del mismo, y sobrepasando los términos de la etapa de negociación directa establecidos en la Resolución CRA 422 de 2007 para este tipo de procedimientos. 3.1.3. La empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. solicitó a la CRA el día 12 de noviembre de 2014, decidir de fondo el asunto y fijar directamente las condiciones que debían regir para la facturación conjunta del servicio de aseo prestado por 3 Folio 100. Ciudad Limpia S.A., ello en razón a la demora de la EAB para definir las condiciones del convenio, así como por la falta de acuerdo entra las partes. 3.1.4. La CRA por medio de las Resoluciones demandadas impuso las condiciones que debían regir la facturación conjunta del servicio público de aseo entre la EAB y la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P. 3.2. Con fundamento en los anteriores hechos, corresponde al Despacho en Sala Unitaria determinar si ¿Es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo proferido por la autoridad de regulación, que impone las condiciones que regirán la facturación conjunta del servicio público de aseo, cuando no se ha celebrado convenio de facturación ante la ausencia de acuerdo entre la empresa solicitante y la concedente respecto a las condiciones del mismo? 3.2.1. Advierte el Despacho que en efecto no hubo acuerdo entre la EAB

(concedente) y la sociedad Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. (solicitante) respecto a las condiciones que debían regir el servicio de facturación conjunta, situación que se desprende de las múltiples comunicaciones cruzadas entre ambas partes y del hecho de que fue la propia empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., quien solicitó a la CRA la decisión de fondo. 3.2.2. Ahora bien, la Ley 142 del 11 de julio de 19944 dispuso en el artículo 146 que “las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”. 3.2.3. A su turno, la CRA definió la metodología para los procesos de facturación conjunta en las Resoluciones CRA 151 del 23 de enero de 20015 y CRA 422 del 29 de mayo de 20076. En esta última, reguló la solicitud del servicio de facturación conjunta en los siguientes términos: “Artículo 2°. El artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así: 4 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” 5 “Regulación Integral de los Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”. 6 “Por la cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001”. Artículo 1.3.22.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación

conjunta, se seguirán los siguientes pasos:

1. Presentación de la Solicitud. Para efectos de la negociación directa de un convenio de facturación conjunta, la Persona Prestadora Solicitante deberá presentar ante la Potencial Persona Prestadora Concedente, una solicitud formal del servicio de facturación conjunta, que contenga una propuesta de clausulado del convenio, que incluya las condiciones establecidas en el artículo 1.3.22.1 de la Resolución 151 de 2001, y las contempladas en el artículo 1° de la presente resolución.

2. Competencia para conocer de la solicitud. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, copia de la misma y de todos los documentos que la componen, deberá ser enviada por la persona prestadora solicitante a la Unidad Administrativa EspecialComisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de información, indicando la fecha de recibo por parte de la Potencial Persona Prestadora Concedente.

3. Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa. La Potencial Persona Prestadora concedente tendrá diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud, para informar a la Persona Prestadora Solicitante, si la ha recibido con la totalidad de los documentos señalados con anterioridad. En caso de que la persona prestadora concedente considere que no ha sido entregada en debida forma la información, es decir, que no cumpla con todos los requisitos de la solicitud formal del servicio de facturación conjunta, esta o la solicitante podrán elevar consulta a la Unidad Administrativa Especial -Comisión de Regulación de Agua Potable y

Saneamiento Básico-, para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva solicitud. Recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la Unidad Administrativa Especial -Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa, para lo cual dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles, sin perjuicio de que puedan acudir a uno de los mecanismos alternos de solución de controversias previstos en el ordenamiento jurídico vigente. Tanto la Persona Prestadora Solicitante, como la Potencial Persona Concedente, deberán mantener informada a la Unidad Administrativa Especial -Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de todas y cada una de las solicitudes, discusiones, acuerdos, controversias presentadas, el avance y estado de la negociación entre ellas, tendientes a la suscripción del convenio, so pena de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, conforme a la Resolución CRA 396 de 2006, sin necesidad de requerimiento alguno.

4. Culminación de la etapa de negociación directa. Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial -Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,

dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias. No obstante, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, podrá convocar a las partes, para que expongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones.

5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo.

Reporte de Información. En ningún caso, la suscripción o la imposición de las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta, eximirá a los prestadores correspondientes de hacer los reportes al Sistema Unico de Información, SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente en la materia” (Subrayado fuera del texto). 3.2.4. Vistas así las cosas, no se observa, en principio, una trasgresión de lo dispuesto en la Resolución CRA 422 de 2007, por cuanto, al parecer, se agotó el procedimiento de negociación directa sin que las dos empresas se lograran poner de acuerdo en las condiciones del convenio, lo cual implicó que la sociedad Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. solicitara a la CRA su intervención a efectos de que se ejecutara lo relacionado con las condiciones de facturación en el caso concreto. 3.2.5. Así las cosas, tampoco encuentra el Despacho que las Resoluciones CRA 737 de 2015 y CRA 753 de 2016 “contradigan flagrantemente”, como lo afirmó la EAB, los artículos 29 y 95 de la Constitución Política, el artículo 88 del CPACA, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y los artículos 2 y 13 del Decreto 564 de 2012, los cuales, aunque son mencionados en la solicitud de suspensión provisional, no fueron sustentados por la demandante. 3.2.5.1. Al respecto, la EAB no explicó el fundamento por el cual adujo que las Resoluciones demandadas vulneraron el debido proceso, los derechos de la

persona y del ciudadano, la presunción de legalidad del acto administrativo, y los principios de pacta sunt servanda y de buena fe contractual contenidos en las mencionadas disposiciones. 3.2.5.2. Igualmente, no se observa el fundamento para sostener que los actos cuya suspensión se solicita, afecten el contrato de operación suscrito entre la UAESP y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., toda vez que las Resoluciones demandadas impusieron las condiciones que debe contener el convenio de facturación de conformidad con el numeral 5º del artículo 2º de la Resolución CRA 422 de 2007, sin que con ello se modificara la obligación de la empresa solicitante de suscribir el convenio con la EAB. 3.2.5.3. Tampoco sustentó la supuesta vulneración de los artículos 2 y 13 del Decreto 564 de 20127, los cuales definen el esquema transitorio del servicio de aseo en Bogotá y facultan a las empresas de servicios públicos de la ciudad para realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. 3.2.6. Por lo anterior, el Despacho negará la medida cautelar solicitada, en razón a que de la confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas no se evidencia en este momento la vulneración alegada. 3.2.7. Finalmente, en atención al memorial obrante a folio 313 del cuaderno de medidas cautelares, radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta 7 Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la

prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.”. Corporación el día 12 de febrero de 2018, por medio del cual el abogado Victor Hugo Rodríguez Parada presentó renuncia al poder a él conferido por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, visible a folio 102 del cuaderno de medidas cautelares, y acompañó constancia de comunicación a la entidad, el Despacho, de acuerdo al artículo 76 del C.G.P., considerará debidamente presentada la renuncia al poder conferido por el citado Ministerio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de las Resoluciones 737 del 9 de diciembre de 2015 y 753 del 30 de marzo de 2016 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, de acuerdo a lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se tiene por debidamente presentada la renuncia al poder conferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, allegada por el abogado Victor

Hugo Rodríguez Parada. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado