CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00533-00-2019

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Regulación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / CIRCULAR DEL SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – No se evidencia prima facie que en ella se estén creando requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad privada / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – No procede cuando se pretende la reparación de perjuicios / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación El Despacho encuentra, en esta etapa inicial de la controversia y de la lectura de la circular cuestionada, que no se puede evidenciar que aquella, en específico, esté creando requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad privada. A lo anterior se agrega que las normas mencionadas por el actor para sustentar sus argumentos son disposiciones que establecen los principios que rigen la función pública, siendo necesario, si se quisiera analizar en el fondo los razonamientos del actor, señalar cuáles son las disposiciones de orden legal y reglamentario que establecen los requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad, las cuales olvidó involucrar en su solicitud, situación que impide hacer una confrontación normativa con la circular enjuiciada. [...] Este despacho considera que los argumentos expuestos son apenas conjeturas de los efectos particulares del acto

administrativo enjuiciado y, en esa medida, los directamente afectados serán quienes deban acudir ante esta jurisdicción con la finalidad de obtener la reparación integral del daño antijurídico que se pudo haber causado, en los términos del artículo 90 de la C.P., lo cual escapa evidentemente del objeto del medio de control de nulidad que aquí se tramita. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN UNA SOCIEDAD – Puede ser establecido por disposiciones distintas a la Constitución Política y la ley / REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD – Pueden ser pactados por los socios siempre que sean compatibles con el tipo de sociedad y necesarios para regular las relaciones que origine el contrato / VOLUNTAD PRIVADA – Adquiere prevalencia en temas no contemplados por las normas / VOLUNTAD PRIVADA – Límites / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Para fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas

legales / FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – No configuración [E]l artículo 110 del Código de Comercio, al regular los requisitos para la constitución de una sociedad, señala, en el numeral 14, que los socios pueden realizar todos los pactos que, siendo compatibles con el tipo de sociedad,

consideren necesarios para regular las relaciones que da origen el contrato. Es así que nada se opone a que en los estatutos de la sociedad, los socios mismos pacten incompatibilidades distintas de las que se encuentren en la ley, por lo que el argumento sobre el cual se cimenta la solicitud de medida cautelar carece de sustento jurídico. [...] De otro lado, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en el acto acusado, pretendió deducir del contenido de la Ley 5ª de 1947 y la Ley 155 de 1959, unas prohibiciones para los socios, por lo que, en principio, no puede considerarse que dicho funcionario estuviera creando un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Al respecto debe señalarse que el artículo 110 del Decreto Ley 365 de 1994, por medio de la cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, permite que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada pueda emitir circulares a los entes vigilados para «[…] para divulgar información, instruir sobre las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas legales, señalar procedimientos para su aplicación e impartir órdenes e instrucciones que se requieran en desarrollo de su función de vigilancia, inspección y control […]». Lo cual implica que el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada se encontraba habilitado por la ley para emitir la circular enjuiciada con destino a los entes vigilados por tratarse de un asunto relacionado con la fijación de criterios jurídicos que facilitan el cumplimiento de las normas legales.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –

Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Y BOLSAS DE VALORES – Ámbito de aplicación / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – No se les aplica el régimen de incompatibilidades de establecimientos bancarios y bolsas de valores / DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES – Son aplicables a los administradores de sociedades que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES – Es posible encontrar socios con la condición de administradores / ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA – Corresponde a todos y cada uno de los socios / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal [L]a incompatibilidad, conforme a estas normas [artículo 7 de la Ley 5ª de 1947 y artículo 5 de la Ley 155 de 1959], está dirigida a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directiva, en cualquier tipo de empresa que produzca, abastezca, distribuya o consuma los mismos bienes o preste los mismos servicios que los establecimientos bancarios. Las empresas que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada no se encuentran dentro de la categoría precitada, por lo que no sería posible deducir de dichas normas, el régimen de incompatibilidades previsto en la circular acusada.

[...] [N]o debe perderse el contenido del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 – ley citada por el actor para sustentar su cargo –, la cual establece los deberes de los administradores de las sociedades [...]. [L]a norma en mención, contrario a las Leyes 5 de 1947 y Ley 155 de 1959, sí resulta aplicable a todo tipo de administradores de sociedades comerciales, como las que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada. En ese contexto, si bien los socios no son mencionados en la precitada norma, lo cierto es que en el régimen de sociedades mercantiles es posible encontrar sociedades en las cuales aquellos – los socios – ostentan, igualmente, la condición de administradores, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva. [...] [S]e advierte que las incompatibilidades expuestas no solo involucran sociedades comerciales, sino entidades sin ánimo de lucro, como son las cooperativas, cuyo régimen – Ley 79 de 1988 – no fue mencionado por el actor, ni hace parte de las disposiciones que se estiman trasgredidas por el actor. De acuerdo con lo anterior, la circular mencionada no puede sustentarse en Ley 5 de 1947, artículo 7° y la Ley 155 de 1959, artículo 5°, por cuanto su ámbito de aplicación es distinto al de las empresas que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada. Sin embargo, resulta posible que otras disposiciones, como lo es el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, justifiquen el régimen de incompatibilidades fijado en aquel acto, en la medida en que existen tipos societarios en los cuales los socios tienen la condición de administradores lo cual,

en principio, contradice los argumentos expuestos por el actor, lo cual solo puede ser determinado una vez se desarrollen las etapas propias de este proceso. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-0002013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO LEY 365 DE 1994 – ARTÍCULO 10 /

DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 1 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 13 / LEY 5 DE 1947 – ARTÍCULO 7 / LEY 222

DE 1995 – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 310

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 032 DE 2008 (12 de noviembre)

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00533-00

Actor: GIOVANNY DE JESÚS GALINDO CAMARGO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: INCOMPATIBILIDADES DE SOCIOS Y REPRESENTANTES LEGALES

DE LAS EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la solicitud de suspensión provisional de la Circular Externa 032 de 12 de noviembre de 2008, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.

I. ANTECEDENTES I.1.- La demanda El ciudadano Giovanny Jesús Galindo Camargo, en ejercicio del medio de

control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Circular Externa 032 de 12 de noviembre de 2008, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, relativa a las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia privada. I.2.- Solicitud de suspensión provisional. El actor, en el mismo escrito de la demanda – fol. 31 a 35, cuaderno de medidas cautelares –, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Circular 032 de 12 de noviembre de 2008 y, adicionalmente, que se ordene a la Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada que se abstenga de aplicar dicha circular, de acuerdo con los siguientes argumentos: I.2.1.- Adujo que la circular acusada desconoce el alcance, finalidad y naturaleza de las circulares y afirmó que se encuentra viciada por falta de competencia material; desconoce la Constitución Política – en adelante C.P. –; además, está falsamente motivada; no está sujeta a las normas que debió atender; realiza una incorrecta interpretación del derecho a la competencia, del derecho societario, así como de las normas que regulan el sector de la vigilancia y la seguridad privada; y crea una incoherencia en el sistema jurídico, generando la responsabilidad del Estado. I.2.2.- Consideró, entonces, que la circular cuestionada trasgredió los artículos 12, 84 y 123 de la C.P.; 3° del CPACA; 5° del Decreto 019 de 2012; y 3° de la Ley 489

de 1998, al crear unos requisitos no exigidos en la C.P. y en la ley para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad privada. I.2.3.- Asimismo, cuestionó el acto administrativo enjuiciado por cuanto el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada solo está facultado para regular el uso de equipos y herramientas necesarios para prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada, careciendo de competencia para crear un sistema de inhabilidades e incompatibilidades para los socios de sociedades comerciales, pues esta labor está encomendada exclusivamente al legislador, con lo que desconoció los artículos 2°, 6°, 121, 122, 123, 150-1 y 189 de la C.P.; el Decreto Ley 365 de 1994; y el artículo 4° del Decreto 2355 de 2006. I.2.4.- Subrayó que es evidente que la prohibición creada por la Circular 032 de 2008 no encuentra respaldo en la ley 5ª de 1947 ni en la Ley 155 de 1959, por lo cual existe una falsa motivación toda vez que no tiene fundamento cierto, real, claro y legítimo. I.2.5.- Por otro lado, señaló que Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada interpretó de manera equivocada la Ley 5ª de 1947, la Ley 155 de 1959 y la Ley 222 de 1995, puesto que estas normas no establecen que los socios sean administradores de las sociedades, ni establecen en forma clara, precisa y expresa la prohibición prevista en la circular enjuiciada. I.2.6.- El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, al desconocer los

derechos adquiridos de quienes obtuvieron una autorización de funcionamiento anterior a la expedición de la circular enjuiciada, genera la obligación de reparar integralmente a los afectados, de acuerdo con el artículo 90 de la C.P., sometiéndose a la presentación de acciones judiciales y disciplinarias, lo que pone en peligro los recursos públicos. I.3.- La réplica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada I.3.1.- De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada – fol. 38 a 41, cuaderno de medidas cautelares –, para que dentro del término previsto en el artículo 233 del CPACA, realizara el respectivo pronunciamiento. I.3.2.- La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, oportunamente, solicitó que se negara la imposición de la medida cautelar solicitada, puesto que el demandante no allegó en su solicitud las pruebas que permitieran llegar al convencimiento de que el acto administrativo acusado resulta contrario, en forma ostensible, clara, flagrante y manifiesta, a lo dispuesto en las normas superiores invocadas en la demanda.

II. CONSIDERACIONES II.1. Acto administrativo acusado Lo es la Circular 032 de 12 de noviembre de 2008, relativa a las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada, expedida por el Superintendente de Vigilancia y

Seguridad Privada, cuyo tenor es el siguiente:

«[…] CIRCULAR EXTERNA No 032 […] PARA: LOS SERVICIOS DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA […] DE: SUPERINTENDENTE

DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA […] ASUNTO:

INCOMPATIBILIDADES DE SOCIOS, REPRESENTANTES LEGALES,

Y DIRECTIVOS EN LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD

PRIVADA […] FECHA: 12 DE NOVIEMBRE DE 2008

En desarrollo de las facultades legales conferidas por los artículos 4 numeral 1o y Decreto 2355 de 2006 (sic), por medio de la presente circular, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada determina la aplicación en el ámbito de los servicios de vigilancia y seguridad privada, las incompatibilidades (sic) señaladas en las normas que regulan la promoción de la competencia y practicas comerciales restrictivas, en especial las contenidas en el articulo 7 de la Ley 5 de 1947, el artículo 5 de la Ley 155 de 1959, el articulo 12 del Decreto Ley 356 de 1994 y demás normas concordantes. El artículo 7 de la ley 5 de 1947 estableció la incompatibilidad referida a los miembros de juntas directivas y los gerentes de establecimientos bancarios quienes no podrán pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito y de bolsas de valores, salvo a la junta del Banco de la República. Asimismo, el artículo 5 de la ley 155 de 1959 extendió la anterior incompatibilidad a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de junta directivas de empresas cuyo objeto fuera la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. De conformidad con lo anterior, podemos establecer que las

incompatibilidades consagradas en el articulo 7 de la ley 5 de 1947 y extendidas por el articulo 5 de la ley 155 de 1959, se aplican a quienes tengan las calidades ya señaladas en cualquier tipo de empresa que produzca, abastezca, distribuya o consuma los mismos bienes o preste los mismos servicios, para lo cual se debe tener en cuenta la condición de competidoras, que se da o se determina fundamentalmente por el tipo de servicios que producen u ofrecen, que tiene como característica primordial el ser intercambiables o sustituibles dentro de un área geográfica determinada. En consecuencia, para el caso de los servicios de vigilancia y seguridad privada, se tendrá en cuenta como mercado geográfico el territorio nacional, en consideración al carácter nacional con que se expiden las licencias de funcionamiento, entendiéndose éste como la zona en que las empresas desarrollan actividades de suministro de los productos y/o servicios. De igual forma, en tratándose de los servicios de vigilancia y seguridad privada, el Decreto Ley 356 de 1994, el Decreto reglamentario 2187 de 2001 así como la resolución 2852 de 2006, establecen la obligación de tener objetos sociales únicos o específicos para las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada con armas y sin armas, transportadoras de valores, escuelas de capacitación, empresas consultaras, asesoras e investigadoras en seguridad privada, empresas blindadoras y empresas dedicadas al arrendamiento de vehículos blindados. En este sentido, se da alcance a lo contenido en las normas referidas, de lo cual se coligen las siguientes:

INCOMPATIBILIDADES EN LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD PRIVADA:

Las incompatibilidades para los servicios de vigilancia y seguridad privada, en quienes además de ostentar la calidad de socio de una sociedad cuyo objeto sea la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada ejerza cargo directivo y/o de representante legal en otra sociedad competidora, se dan de manera específica para cada uno de los siguientes casos: a. Socios de empresas de vigilancia y seguridad privada con armas, en otra empresa que preste los mismos servicios. b. Socios de empresas de vigilancia y seguridad privada sin armas, en otra empresa que preste los mismos servicios. c. Socios de empresas de vigilancia y seguridad privada con armas, en una empresa de vigilancia y seguridad sin armas y viceversa. d. Socios de empresas de vigilancia y seguridad privada con armas, en cooperativas de vigilancia y seguridad privada con armas y viceversa. e. Socios de empresas de vigilancia y seguridad privada con armas, en cooperativas de vigilancia y seguridad privada sin armas y viceversa. f. Socios de empresas y asociados de cooperativas de vigilancia y seguridad privada con armas y sin armas, en transportadoras de valores cuando las primeras tengan autorizada la modalidad de transporte de valores y viceversa. g. Socios de empresas y asociados de cooperativas de vigilancia y seguridad privada que tengan la modalidad conexa de consultoría, asesoría e investigación, en una empresa consultora asesora e investigadora en seguridad privada y viceversa. h. Socios o accionistas de transportadoras de valores, en otra empresa que preste los mismos servicios.

1. Socios de empresas consultoras, asesoras e investigadoras, en otra empresa que preste los mismos servicios.

j. Socios de escuelas de capacitación y entrenamiento en vigilancia y

seguridad privada, en otra empresa que preste los mismos servicios. k. Socios de empresas blindadoras, en otra empresa que preste los mismos servicios. l. Socios de empresas arrendadoras de vehículos blindados, en otra empresa que preste los mismos servicios. m. Socios de empresas blindadoras que tengan autorizado el servicio de arrendamiento de vehículos blindados, en empresas arrendadoras de vehículos blindados y viceversa. n. Socios de empresas inscritas en el registro de productores, en empresas comercializadoras de equipos tecnológicos de vigilancia y seguridad privada y viceversa. Para tal fin, se informa a los servicios de vigilancia y seguridad privada que se encuentren inmersos en las incompatibilidades antes señaladas que, para efectos de que se realicen los ajustes a que haya lugar, se establece como plazo máximo noventa (90) días a partir de la fecha de expedición de la presente circular. Es importante señalar que las anteriores incompatibilidades se aplicarán dentro de los trámites que se adelanten ante la SuperVigilancia (sic) en atención a las normas vigentes. Cuando se trate de dirimir y resolver conflictos de intereses o incompatibilidades por distorsiones en el mercado bajo condiciones específicas se adelantarán ante las autoridades competentes […]» (resaltado y subrayado fuera de texto). II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1. Sobre la finalidad1 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el

proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»2. II.2.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley3. II.2.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. II.2.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares

proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 1 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 2 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 3 Constitución Política, artículo 238. sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio

irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 II.2.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”5. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). II.2.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015

(Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 4 Artículo 230 del CPACA 5 Artículo 229 del CPACA «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»6 (Negrillas fuera del texto). II.2.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se

enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»7(Negrillas no son del texto). 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la

determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habi