CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2016-00605-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESFinalidad / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2013-00018-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual modificó lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Necesidad de sustentar la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior [E]n consideración a que en la solicitud de suspensión provisional no se presentó ningún argumento que permita al Juez, en esta etapa procesal, identificar un referente normativo con el que pueda confrontar el acto administrativo, no es procedente la suspensión provisional solicitada. 3.7. Así mismo, con relación al supuesto desconocimiento de las órdenes dadas por la Corte Constitucional sobre el diseño e implementación de acciones afirmativas a favor de la población dedicada al oficio de reciclaje, tampoco obra en la solicitud la argumentación

requerida para poder realizar la mencionada confrontación. 3.8. De esta manera, la Sala Unitaria negará la solicitud de suspensión provisional del acto acusado al omitirse, por parte del demandante, presentar las razones jurídicas en las que fundamenta la supuesta violación de las normas superiores.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 27 de junio de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2017-00075-00, C.P. Oswaldo Giraldo

López.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 596 DE 2016 (11 de abril) MINISTERIO DE

VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00605-00

Actor: CAMPO ELÍAS JIMÉNEZ BARINAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Referencia: No es procedente la suspensión provisional de un acto administrativo cuando el demandante, en la solicitud, no fundamenta la razón de la presunta vulneración de las normas superiores invocadas.

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. En cuaderno separado de la demanda, el señor Campo Elías Jiménez Barinas

solicitó decretar la suspensión provisional del Decreto 596 del 11 de abril de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”. 1.2. El fundamento de la solicitud radicó en que la mencionada norma desconoció las órdenes que en materia de acciones afirmativas para la población dedicada al reciclaje ha impuesto la Corte Constitucional. Así mismo, afirmó que con dicha regulación se vulneró el principio democrático, el derecho a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de elección de profesión u oficio y al mínimo vital de este sector de la población. Finalmente, señaló que, de no conceder la medida cautelar, los efectos de la sentencia serían nugatorios y se perjudicaría el erario público. II.- Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas 2.1. Por medio de auto calendado el día 26 de septiembre de 2017 éste Despacho corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de suspensión provisional formulada por el señor Campo Elías Jiménez Barinas. 2.2. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó negar la medida de suspensión en razón a que el Decreto 596 de 2016 es, en sí mismo, una acción afirmativa que responde a lo ordenado por la Corte Constitucional, sin que con su expedición se vulneren los derechos fundamentales alegados por el demandante1.

1 Folio 10. Cuaderno de medidas cautelares. 2.2.1. Manifestó que dicha norma propende por la dignificación del oficio de reciclador con el fin de elevar su estatus a través de un proceso gradual de formalización de la actividad para promover su desarrollo empresarial. 2.2.2. Sostuvo que la solicitud de suspensión no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA., por cuanto no se invocó ninguna norma violada, no se sustentó razonablemente la demanda y el demandante no tiene legitimación para solicitar la medida cautelar, y del juicio de ponderación de intereses, se desprende que al decretar la medida cautelar de suspensión provisional, se estaría perjudicando el interés general en beneficio del particular. 2.2.3. Finalmente, manifestó que no se probó un perjuicio irremediable, ni el carácter nugatorio de la sentencia; y que el daño alegado por el demandante es hipotético, no está cuantificado y no se evidencia prueba de su ocurrencia. 2.3. La Asociación Cooperativa de Recicladores de Bogotá y la Asociación Nacional de Recicladores –ANR, quienes intervienen en el proceso en calidad de coadyuvantes, se opusieron al decreto de la medida cautelar. 2.3.1. Afirmaron que la suspensión del Decreto 596 de 2016 produciría perjuicios económicos a todas las organizaciones y recicladores que actualmente hacen parte del esquema de aprovechamiento, dado que los recicladores, con fundamento en dicha normativa, vienen recibiendo una retribución económica por su labor vía tarifa, que se cobra por la prestación del servicio de aseo.

2.3.2. Manifestaron que con la suspensión se afectaría a la población de recicladores que tuvo que invertir recursos para cumplir con los requisitos de formalización previstos en el mencionado decreto.

III. Caso concreto 3.1. De lo expuesto en la solicitud de suspensión provisional y de lo manifestado por la autoridad demandada, el Despacho deduce los siguientes hechos relevantes: 3.1.1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 596 del 11 de abril de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”. 3.1.2. El fundamento normativo para su expedición está en el parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, en el que se señaló que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reglamentaría “el esquema operativo de la actividad de aprovechamiento y la transitoriedad para el cumplimiento de las obligaciones que deben atender los recicladores de oficio, formalizados o que inicien su proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en el servicio público de aseo”. Igualmente, tal como se expone en la parte considerativa de la norma, con dicha regulación se buscó implementar acciones afirmativas en favor de los recicladores, como sujetos de especial protección constitucional, en desarrollo de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T-724 de

2003 y T-291 de 2009, y en los autos 268 de 2010, 183 de 2011, 189 de 2011, 275 de 2011, T-783 de 2012, 366 de 2014, 118 de 2014 y 587 de 2015. 3.1.3. Por su parte, el señor Campo Elías Jiménez Barinas solicitó la suspensión provisional de la norma, alegando que con ella se desconoció lo ordenado por la Corte Constitucional en materia de acciones afirmativas para la protección de los recicladores. Así mismo, señaló que dicha regulación vulnera el principio democrático y los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de elección de profesión u oficio y al mínimo vital de los recicladores. 3.2. Las medidas cautelares en el CPACA En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se

regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. De la anterior definición se puede concluir que:  El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.  Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.  El Juez deberá motivar debidamente la medida.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Por lo que esta norma brinda a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del

fondo del asunto sub lite”2. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que, por tratarse de una primera aproximación al asunto, este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa3. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantiza que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia. 3.3. El artículo 231 del CPACA previó que la suspensión provisional de un acto administrativo procede cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 3.4. De acuerdo a lo anterior, el Despacho no encuentra en la solicitud de suspensión provisional elevada por el demandante argumentos de orden jurídico que permitan confrontar el acto acusado con las normas superiores. 3.5. Al respecto éste Despacho, en auto del 27 de junio de 2018, se refirió a la

necesidad de invocar las normas superiores y las razones por las cuales se consideran vulneradas, con el fin de que sean confrontadas con el acto administrativo cuya suspensión se solicita. En aquella oportunidad se afirmó4: “La procedencia de esta medida cautelar está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger la legalidad en abstracto, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado; situación que no se evidencia en el sub examine, debido a que, más allá de las consideraciones sobre lo que el demandante considera como injusto 2 GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de junio de 2018. CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001-03-24-000-2017-00075-00. para los niños, niñas y adolescentes, no sustenta el porqué de la alegada vulneración, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas, según su criterio, sin sustento normativo alguno que respalde su aserto. Para que proceda medida cautelar el actor tiene la obligación de explicar las razones de orden jurídico por las cuales considera que

la norma demandada desconoce las superiores que invoca, mediante la comparación respectiva, pues la simple conjetura sobre las eventuales consecuencias que podría tener una norma sobre sus destinatarios no son razón suficiente para suspender un acto que se presume legal y válido. Ello significa que el solicitante no ha cumplido con los requisitos para la prosperidad de su solicitud, pues no ha indicado la manera en la cual el acto demandado infringe las normas superiores que invoca, ni ha demostrado perjuicio alguno, pues no basta con que manifieste eventuales situaciones futuras sino que debe demostrar su afirmación. […] Como quiera que a partir de la confrontación entre el numeral segundo del artículo 2.3.3.5.3.4.2 del Decreto 1075 de 2015 y las normas señaladas como infringidas por el actor, no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, denegará la medida cautelar solicitada”. 3.6. Ahora, en consideración a que en la solicitud de suspensión provisional no se presentó ningún argumento que permita al Juez, en esta etapa procesal, identificar un referente normativo con el que pueda confrontar el acto administrativo, no es procedente la suspensión provisional solicitada. 3.7. Así mismo, con relación al supuesto desconocimiento de las órdenes dadas por la Corte Constitucional sobre el diseño e implementación de acciones afirmativas a favor de la población dedicada al oficio de reciclaje, tampoco obra en la solicitud la argumentación requerida para poder realizar la mencionada

confrontación. 3.8. De esta manera, la Sala Unitaria negará la solicitud de suspensión provisional del acto acusado al omitirse, por parte del demandante, presentar las razones jurídicas en las que fundamenta la supuesta violación de las normas superiores. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional del Decreto 596 del 11 de abril de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de acuerdo a lo enunciado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado