CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00026-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / CARGO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Requiere que el solicitante sustente en que forma la norma lo infringe / CARGO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Se requiere precisar situaciones en las que se otorga un trato diferente sin justificación alguna / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse vulneración del derecho a la igualdad [L]a parte actora solicitó la suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2010, por cuanto consideró que la referida disposición desconoce, en concreto, el artículo 13 de la Constitución Política, el artículo 1546 del Código Civil, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 y el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013. […] Alega la parte actora que la circular acusada contraviene el principio a la igualdad, en tanto impone cargas injustificadas a las IPS, facultando a las EPS para que desconozcan las “[…] obligaciones con las instituciones hospitalarias, lo cual expone a estas últimas a una situación inequitativa y desequilibrada en la imposición de instrucciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control […]”. Nótese que para analizar la violación del derecho a la igualdad, la Sala Plena

de esta corporación judicial ha establecido que se requiere establecer si entre actores en situaciones iguales se otorgó un trato diferente sin justificación alguna, o si se brindó un trato igual, debiéndose adoptar uno diferenciado, en virtud de las circunstancias disímiles. […] En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad es una garantía de naturaleza relacional, lo que trae como consecuencia que se debe dar trato igual a quien se encuentra en las mismas situaciones de hecho y de derecho y, por el contrario, un trato diferencial a quien se encuentre en una situación jurídica o fáctica distinta. […] De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo planteado por la parte demandante carece de vocación de prosperidad, pues lo cierto es que se pretende la comparación de sujetos a los cuales el sistema general de seguridad social en salud les ha atribuido distintas funciones y responsabilidades. Precisamente, los artículos 177 y 185, señalan que a las EPS (Entidad Promotora de Servicios de Salud) les corresponde afiliar a los usuarios a los servicios de salud, gestionar la parte administrativa y comercial del servicio y articular a las IPS para hacer efectiva la prestación; mientras que las IPS (Institución Prestadoras de Servicios de Salud) están encargadas de prestar aquellos servicios. En atención a lo anterior, es claro que para el adecuado funcionamiento de dicho sistema, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para expedir instrucciones que permitan el cumplimiento de la normatividad de acuerdo al rol específico de cada actor y, por tal razón, se desestima el citado argumento.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –

Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud / MECANISMOS DE PAGO Y FACULTADES DE COBRO DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD – Buscan asegurar la prestación continua del servicio de salud / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden contravenir el principio de continuidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Pago / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior En lo ateniente al […] cargo […] relacionado con el presunto desconocimiento del artículo 1546 del Código de Civil, considera el Despacho que dicho planteamiento no cuenta con vocación de prosperidad pues, de un primer acercamiento a la controversia, si bien el acto acusado consagra un régimen especial para el ejercicio de las facultades de cobro, este puede entenderse como un desarrollo de la norma general aplicable, en atención a las especificidades de los contratos celebrados en el sistema de salud. En efecto, la figura de la condición resolutoria contemplada el artículo 1546 del Código Civil, no se opone a la potestad prevista en el artículo 2.5.3.4.6 del Decreto 780 de 2016, toda vez que, en este régimen especial, el legislador previo de manera específica que los actores del sistema podían pactar mecanismos legales para garantizar el pago de los montos

adeudados por las EPS a las IPS, los cuales no pueden contravenir el principio de continuidad. […] Así las cosas, el acto acusado lo que pretende es la armonización del ejercicio de las facultades de cobro, con miras a la garantía constitucional de asegurar la prestación continua del servicio de salud, consagrada, de manera específica, en el artículo 53 de la ley 1438 de 2011 […] Es por ello que, tal y como lo recordó la entidad demandada, el régimen de salud contempla “[…] diferentes mecanismos para agilizar pagos y flujo de recursos en el SGSSS, entre otros, como las líneas de créditos blandas a las EPS e IPS, saneamiento directo de pasivos de las ESE, ampliar las estrategias de compra de cartera […]”, establecidos en los artículos 29 de la Ley 1438 de 2011; 2.6.1.5.1 del Decreto 780; y 6°, 7° y 9° de la Ley 1797 de 2016 , cuya finalidad es “[…] depurar los pasivos de los prestadores de servicios de salud otorgando liquidez a estas entidades […]”. Adicionalmente, encuentra el Despacho que en materia de libertades contractuales, a través de la C-260 de 200854, la Corte Constitucional consideró que la forma de pago en los contratos de prestación de servicios de salud, diferentes al de capitación, mejora el flujo de recursos hacia las IPS y "[…] se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de

Salud […]”. En igual sentido, mediante sentencia C-675 de 200857, la Corte sostuvo que la obligación de las EPS prevista en el artículo 13 de la ley 1122 de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitación no es desproporcionada, pues está acorde con la naturaleza de ese contrato y asegura el flujo oportuno de recursos a las IPS. Por todo ello, el Despacho considera que existen diversos mecanismos especiales del régimen de salud, cuya finalidad es que las IPS puedan cobrar lo debido a las EPS, a fin de garantizar tanto la sostenibilidad del Sistema, así como asegurar el ejercicio del derecho a la salud; por lo tanto, para tal cometido las IPS deben ejercer los mecanismos legales establecidos en el régimen especial de salud. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / DEBER DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SERVICIOS DE SALUD – De pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por los servicios prestados a sus afiliados / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]n cuanto a los argumentos presentados por la parte actora referidos al desconocimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 que establecen el “[…] deber legal que le asiste a las

EPS de pagar a las IPS por los servicios prestados a sus afiliados tanto del régimen contributivo como el subsidiado, en los plazos, términos y condiciones establecidos […] ”, el Despacho no comparte la posición sostenida por la parte demandante teniendo en cuenta que la finalidad del acto acusado“[…] es impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (…) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios […]”, mientras que el objetivo de promover la sostenibilidad financiera puede alcanzarse a través de otros mecanismos legales, lo que hace que dicha instrucción resulte en si misma proporcional. Por ende, no se evidencia una violación que surja de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas aquí aludidas, por lo que no es viable decretar su suspensión provisional con fundamento en las consideraciones que al respecto hizo la parte actora. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]n lo que respecta al argumento según el cual se desconoce el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, en tanto “[…] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y Jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática

central y neural del sector, sino que impone una carga a todas luces desproporcionada […]” […] el Despacho no comparte el juicio de reproche sostenido por la parte demandante, si se tiene en cuenta que el objetivo específico del acto cuestionado se circunscribe a garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio, sin que la instrucción resulte desproporcionada puesto que existen otros mecanismos legales para garantizar los demás objetivos de sostenibilidad aludidos por el accionante, los cuales también han sido cobijados por las labores de vigilancia y control ejercidas por la entidad demandada, a través de las circulares 14 y 15 de 2016. En conclusión, en el presente caso, el actor no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficientes para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la circular acusada, pues para este momento del proceso no se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); ni (iii) en un juicio de ponderación de intereses mediante el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. SALUD – Es un servicio público / DERECHO A LA SALUD – Concepto / DERECHO A LA SALUD – Naturaleza jurídica / DERECHO A LA SALUD –

Alcance De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud es un servicio público a través del cual el Estado garantiza el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Este derecho, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de rango fundamental y autónomo, se define como “[…] la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser […]”. En tal sentido, el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015 señala que “[…] el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (…) comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado […]”. DEBER DEL ESTADO – De intervenir y restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a la prestación del servicio de salud / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA – Frente al servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De proteger y garantizar el goce efectivo del

derecho fundamental a la salud [A]l Estado le resulta exigible efectuar una intervención reforzada en materia de salud "[…] que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes […]”. La cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Superior, lleva aparejada la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación dentro de los fines propios del bien común. Por ello, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentarias y de inspección, vigilancia y control, llevando a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley. Es en este contexto que el artículo 5° de la Ley 1751 reconoce que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y, para ello, entre otros aspectos, debe asegurar la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; velar por el cumplimiento de sus principios; establecer mecanismos para evitar la violación de tal garantía y ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control. Por ende, el Estado colombiano, al garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, debe aceptar que tales prerrogativas no son absolutas y, por lo tanto, es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de garantizar, entre

otros, los principios de disponibilidad, accesibilidad, pro homine, continuidad, oportunidad y sostenibilidad, previstos en artículo 6 de la norma ibídem. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Concepto / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Alcance / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA - No son absolutas / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden contravenir el principio de continuidad / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud [E]n virtud del principio de continuidad, a las personas afiliadas a una EPS en el régimen subsidiado o contributivo, se les garantiza la atención permanente, estando proscritas las interrupciones injustificadas. Dicha continuidad se fundamenta en los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima (art. 83 de la C.P.). Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-562 de 1999 estableció que la prestación del mencionado servicio es efectiva, cuando al paciente no se le somete a interrupciones injustificadas en el manejo de sus patologías. Ahora bien, la Corte Constitución, en la sentencia T-760 de 2008, consideró que hay interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base en las cuales la entidad responsable niega la prestación se fundamentan en consideraciones ajenas a la salud del paciente. Por ello, este Despacho considera, prima facie, que el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias entre IPS y EPS no puede afectar los derechos de los usuarios

del servicio de salud, pues presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo este derecho fundamental quebranta los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 2 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI), C.P. William Hernández Gómez; 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-0002015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-454 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132 y T-331 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 013 DE 2016 (15 de septiembre)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00026-00

Actor: JUAN CARLOS GIRALDO VALENCIA

Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema: NIEGA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA CIRCULAR 013 DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2016 POR NO ADVERTIRSE LA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA; 1546 DEL CÓDIGO CIVIL; 13 (literal d) DE LA LEY 1122 DE 2007; 56 DE LA LEY 1438 DE 2011; 6 (numeral 4°) DEL DECRETO 2462 DE 2013INTERVENCIÓN REFORZADA DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD PARA

GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2016, “De la prestación del servicio de salud”, acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano Juan Carlos Giraldo Valencia, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del precitado acto administrativo, proferido por la Superintendencia Nacional de Salud. I.2. Los hechos I.2.1. El actor señaló, en primer término, que el mercado del servicio de salud es imperfecto, situación que se agrava por la dinámica sectorial y por la metodología de manejo de los recursos, lo cual ha generado un abuso en la posición de dominio y ha afectado las decisiones de los demás agentes, pero ello “podría regularse - entre otros mecanismos -, con la intervención del mercado por parte del ejecutivo y con una adecuada inspección, vigilancia y control”. I.2.2. Explicó que a las EPS les corresponde pagar los servicios de salud que prestan las IPS a sus afiliados; sin embargo, esto no se cumple por la precaria situación financiera de los prestadores, en virtud de los montos adeudados por los aseguradores. I.2.3. Adujo que la Circular No 013 de 2016, de manera desproporcionada, afectó

a las instituciones hospitalarias, al otorgarle a este agente la carga operativa de sostener el sistema de salud, poniéndolo en desventaja con sus deudores. I.3. Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional. La parte demandante, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 20101, por cuanto consideró que la referida disposición desconoce lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, en el artículo 1546 del Código Civil, en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, en el articulo 56 de la Ley 1438 de 2011 y en el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013. En tal sentido, agregó que la circular acusada “[…] deja expósitos tanto a los usuarios como a los prestadores de servicios de salud, pues obliga a que se brinde atención en salud sin tener en cuenta si la IPS cuenta con los medios, suministros, personal e insumo necesarios para dicha prestación, ya que (…) la falta de pago oportuno por parte de las EPS, ha generado una difícil situación financiera para los hospitales y clínicas del país, que hace que incluso algunas no cuenten con lo necesario para una atención segura […]”2. A juicio de la parte demandante, la directriz de la Superintendencia Nacional de Salud, “[…] se convirtió en una afrenta contra el sector prestador de servicios de salud, ya que de por sí desde lustros atrás viven dificultades en el reracionamiento con las EPS […]”, entidades que “[…] no pagan sus deudas con 1 Folio 130 a 148 del cuaderno de medida cautelar.

2 Folio 132 del cuaderno de medida cautelar. la excusa de que el prestador “no puede interrumpir los servicios” y debe atender en cualquier forma o circunstancia […]”3. De esta manera, advirtió que el usuario es la prioridad para los hospitales y clínicas y, por tal razón, se habilitan los servicios de urgencias 24 horas al día, resultando “ilegal” que se les obligue a las IPS a prestar los demás servicios de salud “[…] sin tener en cuenta las obligaciones contractuales contraídas y sin la certeza de poder cumplir con los requerimientos de los usuarios […]”4. En lo ateniente a la trasgresión del artículo 1546 del Código Civil, del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, del articulo 56 de la Ley 1438 de 2011 y del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, consideró preocupante que “[…] aun cuando la Superintendencia Nacional desconoce (…) la crisis que viven día a día las IPS, por cuenta de las deudas de las EPS, expide una circular con una carga a todas luces desproporcionada, que faculta a las EPS a seguir obviando una de sus principales obligaciones: la de pagar oportunamente por los servicios en salud prestados a sus afiliados y para lo cual recibe los recursos de manera oportuna y cumplida […]”5. Sobre el particular, resaltó que los actos acusados las EPS “[…] desconocen sus obligaciones con las instituciones hospitalarias, lo cual expone a estas últimas a una situación inequitativa y desequilibrada en la imposición de instrucciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control […]”6, toda vez que “[…]

impone cargas a uno de los vigilados, altera el ordenamiento contractual de las partes y desconoce los aspectos fácticos de la crisis sectorial […]”7, vulnerando el artículo 13 de la Constitución Política. Respecto de la presunta trasgresión del artículo 1546 del Código Civil, puso de presente que la condición resolutoria tácita es una garantía prevista en el ordenamiento jurídico, para el evento de incumplimiento de un contrato, la cual ya 3 Folio 132 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folio 132 del cuaderno de medida cautelar. 5 Folio 133 del cuaderno de medida cautelar. 6 Folio 133 del cuaderno de medida cautelar. 7 Folio 133 del cuaderno de medida cautelar. no puede ser ejercida por las IPS, en virtud de lo dispuesto en el acto acusado8, a pesar que ello puede ser pactado en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, al tenor de lo señalado en el numeral 12 del artículo 6° del Decreto 4747 de 2007. Afirmó que conforme al literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, y a lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 y en el artículo 2.3.2.2.8 del Decreto 780 de 2016, “[…] es claro el deber legal que le asiste a las EPS de pagar a las IPS por los servicios prestados a sus afiliados tanto del régimen contributivo como el subsidiado, en los plazos, términos y condiciones establecidos […]”9. Por ello, anotó: “[…] en caso de evidencia de incumplimiento a los plazos

contemplados en la precitada disposición para el pago a la red prestadora de servicios de salud, la SNS dará aplicación a lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011, esto es la imposición de multas cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la EPS no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos […]”10. Por otra parte, sustentó el desconocimiento del numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, en el hecho consistente en que “[…] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática central y neural del sector […]”11. Finalmente, señaló que la Circular 013 de 2010 causa un perjuicio irremediable: i) “[…] a los hospitales y clínicas del país, quienes verán menoscabados sus legítimos derechos al pago de los servicios de salud prestados a los afiliados a las EPS, con el consecuente detrimento patrimonial y deterioro financiero que puede apreciarse en tan solo una muestra de 146 hospitales, a quienes las EPS les 8 Folio 142 del cuaderno de medida cautelar. 9 Folio 142 del cuaderno de medida cautelar. 10 Folio 143 del cuaderno de medida cautelar. 11 Folio 144 del cuaderno de medida cautelar. adeudan 7.1 billones de pesos […]”12; y, ii) a los usuarios pues “[…] los hospitales

y clínicas deberán atenderlos aun sin contar con los recursos e insumos necesarios, bajo cualquier circunstancia, (....) so pena de verse incursos en investigaciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control […]”13. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada14. II.2. La Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de apoderado judicial, al pronunciarse acerca de la medida cautelar, solicitó su desestimación15, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, manifestó que, de conformidad con el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, a la Superintendencia Nacional de Salud le compete impartir instrucciones a sus vigilados para la prestación del servicio de salud, expidiendo así el acto acusado conforme a las facultades legalmente otorgadas. Respecto de la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política y con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del principio de igualdad, señaló que en el presente caso se pretende la comparación de sujetos disímiles no equiparables. Así, anotó que las EPS e IPS “[…] tienen naturaleza y funciones diferentes, debidamente establecidas en el sistema, por lo que no es posible realizar un juicio de comparación, como si estuviéramos frente a entidades iguales […]”16. 12 Sobre el particular explicó que “según las categorías de deuda presentadas en el estudio, la mayor participación en la deuda total corresponde a las EPS del Régimen Contributivo (38.9%),

seguida por las EPS-S del Régimen Subsidiado 32.8% y en tercer lugar el Estado (9.5%), la cual incluye la deuda de las Entidades Territoriales de salud y el Operador Fiduciario del FOSYGA. Estas tres categorías concentran el 81.2% de la deuda total registrada a diciembre de 2015”. 13 Folio 132 del cuaderno de medida cautelar. 14 Folio 142 del cuaderno de medida cautelar. 15 Folio 155 al 163 del cuaderno de medida cautelar. 16 Folio 157 del cuaderno de medida cautelar. Adicionalmente, señaló que: “[…] no es de recibo la apreciación del actor en la que indica que (…) la Superintendencia no ha impartido instrucciones en el mismo sentido dirigidas a las EPS, (…) para cumplir las obligaciones que adquieren con los prestadores […]” pues “[…] las instrucciones impartidas en la Circular 013 de 2016, no constituyen lineamientos aislados o excluyentes a los impartidos a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) mediante las Circulares 014 y 016 de 2015, en las cuales se impartieron instrucciones respecto de los plazos de reporte de información establecidos relacionados con el giro directo los recursos del SGSSS y sobre las prácticas indebidas en el flujo de recursos del Sistema, respectivamente […]”17. Por ello, reiteró “[…] el compromiso de la Superintendencia Nacional de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos del Sistema con destino a la prestación de los servicios; sin que

pueda desconocerse que el derecho a la salud es un derecho fundamental […]” y que, por lo tanto, el objeto del acto enjuiciado “[…] es impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (…) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios […]”18. De otro lado y en lo ateniente al juicio de reproche sostenido por la parte demandante, según el cual la Circular 14 le permite a las aseguradoras desconocer las obligaciones a su cargo para con los prestadores y usuarios, precisó que “[…] al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existe normatividad relacionada con los requisitos que deben cumplir los acuerdos celebrados entre asegurador y prestador, sobre el flujo recursos, por lo que carece de todo sustento afirmar que el acto administrativo demandado genera una incertidumbre respecto de la obligación de pago de las EPS. De hecho, el mismo demandante relaciona en su solicitud varías normas que contemplan el deber de las EPS de pagar por los servicios prestados y relacionadas con el flujo de recursos